Başörtüsü Düzenlemesi Hakkında Anayasa Değişiklik Teklifinin Değerlendirilmesi

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi 336 milletvekilinin imzası ile Esas No: 2/4779 sayılı ve 9 Aralık 2022 tarihinde TBMM Başkanlığına verilmiş ve aynı gün Başkanlık tarafından Esas Komisyon olan Anayasa Komisyonuna havale edilmiştir. Teklifte Anayasa’nın 24. ve 41. maddelerinde değişiklik öngörülmektedir. Aile konusundaki düzenleme başlı başına kapsamlı bir konu olduğundan bu makalede sadece başörtüsü düzenlemesi değerlendirilecektir.

1. Anayasa Değişiklik Teklifinin Kapsamı

Değişiklik Teklifinin 1. maddesiyle, Anayasanın 24 üncü maddesine altıncı ve yedinci fıkralar eklenmektedir.

MADDE 1- 7/11/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 24 üncü maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“Temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ile kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanılması, hiçbir kadının başının örtülü veya açık olması şartına bağlanamaz.

Hiçbir kadın; dinî inancı sebebiyle başını örtmesi ve tercih ettiği kıyafetinden dolayı eğitim ve öğrenim, çalışma, seçme, seçilme, siyasî faaliyette bulunma, kamu hizmetlerine girme ile diğer herhangi bir temel hak ve hürriyeti kullanmaktan ya da kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanmaktan hiçbir surette yoksun bırakılamaz. Bu nedenle kınanamaz, suçlanamaz ve herhangi bir ayrımcılığa tâbi tutulamaz. Alınan veya verilen bir hizmetin gereği olan kıyafet söz konusu olduğunda Devlet, ancak dinî inancı sebebiyle kadının başını örtmesini ve tercih ettiği kıyafetini hiçbir surette engellememek şartıyla gerekli tedbirleri alabilir.”

Teklif ile Anayasa’nın “Din ve vicdan hürriyeti” kenar başlıklı 24. maddesine iki fıkra eklenmektedir. Uluslararası organların kararları ve AİHM içtihatlarına bakıldığında bu konunun Sözleşme’nin 9. maddesi bağlamında din ve vicdan özgürlüğü kapsamında değerlendirildiği görülmektedir. Bu nedenle bu teklifin Anayasa’nın 24. maddesinde düzenlenmesi konu bakımından bir uyumsuzluk içermemektedir.

Kapsam olarak değerlendirdiğimizde, birinci fıkranın anayasa yazım tekniğine uygun olduğu ve konuya dair genel çerçeveyi çizdiği görülmektedir. Ancak ikinci fıkranın birinci cümlesi birinci fıkraya ilişkin kapsamın somutlaştırılması niteliğinde olduğundan, daha çok kanun yazımı tekniğine uygun denilebilir. İkinci fıkranın birinci cümlesindeki konularda netlik sağlama endişesi ile hareket edildiği görülmektedir. Ancak bu hususlardaki endişeler maddenin gerekçesinde ayrıntılı bir şekilde açıklandığından, uygulamada doğacak yorum farklılıklarını engelleyecektir. Bu nedenle İkinci fıkranın birinci cümlesinin kaldırılıp, ikinci cümlenin birinci fıkra ile birleştirilmesi daha doğru olacağı kanaatindeyim. Bu durumda tek bir fıkrada düzenleme yapılabilir. Ancak bu dile getirdiğim konu sadece Anayasa yazım tekniği ile ilgili bir konudur.  

2. Temel Haklara İlişkin Anayasa Değişikliği Halkoylaması Konusu Yapılabilir mi?

Halkoylaması (Referandum) halkın doğrudan karar alma süreçlerine katılma aracıdır. Halkoylaması, anayasa, kanun ve andlaşmalar gibi normatif düzenlemelerin kabulünde ya da uluslararası örgütlere üyelik gibi önemli konularda halkın doğrudan karar almasını sağlamaktadır. Dünyada birçok ülkenin anayasasında referandumlar için konu bakımından bir sınırlama getirilmezken, bazı ülkelerin anayasalarında belli konularda referandum yapılmayacağı ifade edilmektedir.

Örneğin İtalya Anayasası’nın 75. maddesinin 1. fıkrasında, “Beş yüz bin seçmen veya beş Bölge Meclisinin istemesi durumunda, bir kanun veya kanun niteliğinde olan bir kararın kısmen veya tamamen kaldırılması için genel halkoylamasına başvurulur” denilmektedir. Maddenin devamında referanduma sunulamayacak konular, “Vergi, bütçe, af ve uluslararası antlaşmaları onay kanunları referandum konusu yapılamaz”  denilmektedir. Ukrayna Anayasası’na göre (m.157)Ukrayna Anayasası, eğer değişiklikler insan ve yurttaş hak ve özgürlüklerini ortadan kaldırıyor veya sınırlamayı amaçlıyorsa, veya bağımsızlığı tasfiye ediyor veya Ukrayna’nın topraklarının bölünmezliğini ihlal ediyorsa teklif edilemez”. Arnavutluk Anayasası’nın 151/2. maddesine göre, “Arnavutluk Cumhuriyetinin toprak bütünlüğü, temel insan hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması, bütçe, vergiler, devletin mali yükümlülükleri, olağanüstü hal ilanı ve ilgası, savaş ve barış ilanı ve af ile ilgili konular, referandumda oylanamaz”. Bu örneklerde görüldüğü gibi bazı anayasalarda “temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” referandum konusu yapılamaz denilmektedir.

Anayasa ile temel hak ve hürriyetler sınırlanabilir. Buna anayasal sınırlar denilmektedir. Dolayısıyla sınırlama içeren bir anayasa değişikliği de referandumda kabul edilebilir. Örneğin Anayasa’nın 69. maddesinde “Siyasî partiler, ticarî faaliyetlere girişemezler” denilmektedir. 1982 Anayasası’nın temel hak ve hürriyetlere ilişkin maddelerinin bir çoğunda referandumla değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerden bir kısmı temel hakları sınırlayıcı bir kısmı ise güvenceleri artırıcı niteliktedir. Burada önemli olan referandumla bir hakkın ortadan kaldırılamayacağıdır.

Temel hak ve hürriyetlerin referandumla sınırlanmasına bir örnek olarak İsviçre verilebilir. İsviçre’de 29 Kasım 2009’da yabancı düşmanı İsviçre Halk Partisi’nin (SVP) girişimiyle, minarelerin yasaklanmasına ilişkin anayasa değişikliği referandumu yapılmıştır. Hükümetin bu değişiklik teklifini uluslararası insan hakları sözleşmelerine aykırı görerek reddedilmesi yönünde Meclise teklif yetkisi olduğu halde bu yetki kullanılmamıştır. Yüzde 57,5’luk bir çoğunlukla öneri kabul edilmiş ve minare yasağı anayasal bir hüküm haline gelmiştir. Anayasa’nın “Kilise ve Devlet” kenar başlıklı 72. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Minarelerin inşası yasaktır” denilmektedir[1]. Bu uygulama “çoğulcu demokrasi” ile bağdaşmayan, azınlıkların inanç özgürlüğünü sınırlayan bir referandum olmuştur.

1982 Anayasası’nın 175. maddesinde sadece Anayasa Değişiklikleri için halkoylaması öngörülmüştür. 1982 Anayasası’nda anayasa değişiklikleri sadece ilk dört madde ile sınırlıdır. İlk dört madde değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez. Bunun dışında anayasanın değiştirilen her maddesi referandum konusu yapılabilir.

3. Halkoylaması Usulü

Anayasa’nın 75. maddesinin 1. fıkrasına göre “Anayasanın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir. Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür. Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür”. Aynı maddenin 4. fıkrasına göre, “Meclisce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun, Cumhurbaşkanı tarafından Meclise iade edilmediği takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazetede yayımlanır”. Beşinci fıkraya göre, “Doğrudan veya Cumhurbaşkanının iadesi üzerine, Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun veya gerekli görülen maddeleri Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulabilir. Halkoylamasına sunulmayan Anayasa değişikliğine ilişkin Kanun veya ilgili maddeler Resmî Gazetede yayımlanır”. Bu düzenlemelere göre Meclisce üye tamsayısının beşte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa değişikliği hakkındaki Kanun  “zorunlu halkoylaması” ile kabul edilebilecektir. Meclis üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile kabul edilen Anayasa değişikliğine ilişkin kanun Cumhurbaşkanı tarafından gerekli görülürsehalkoyuna sunulabilir. Bu duruma isteğe bağlı halkoylaması denilmektedir.

Değişiklik teklifi iki maddeden oluşmaktadır. Bu iki maddenin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı halkoylamasına sunulacağına TBMM karar verir. Anayasa’nın 175. maddesinin 7. fıkrasına göre, “Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü sırasında, bu Kanunun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasanın değiştirilen hükümlerinden, hangilerinin birlikte hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar”. Meclis bu konuda bir karar vermezse, bu durumda Cumhurbaşkanına karar yetkisi geçmektedir.

Değişiklik teklifinde yer alan maddelerden biri beşte üç, diğer üçte iki çoğunlukla geçse dahi teklifin tümü üzerinde yapılan son oylama önemlidir. Cumhurbaşkanının maddelerden birini Resmi Gazetede yayımlayıp ötekini referanduma sunması için değişiklik teklifinin üçte iki çoğunlukla kabul edilmiş olması gerekir. Son oylamada kanun üçte ikinin altında kalmışsa maddelerden biri üçte ikiden fazla oy alsa da her iki madde birlikte halkoylamasına sunulur.

4. Anayasa Değişikliği TBMM’de Kabul Edilmezse Kanunla Danışma Referandumu Yapılabilir mi?

1982 Anayasası’nda kanunların kabulü veya danışma referandumu öngörülmemiştir. Danışma referandumu belli bir konuda sonucu bağlayıcı olmayacak şekilde halkın görüşünün sorulmasıdır. Örneğin bu iki maddenin Anayasa’da düzenlenmesini istiyor musunuz şeklindeki bir referandum danışma/istişari referandum olacaktır.

1982 Anayasası’nın 67. maddesinin 3. fıkrasına göre “Onsekiz yaşını dolduran her Türk vatandaşı seçme ve halkoylamasına katılma haklarına sahiptir”. Aynı maddenin 2. fıkrasında “Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır”.  Aynı maddenin 4. fıkrasında ise “Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir” denilmektedir. Bu fıkra gereğince referandum konusu münhasıran kanun konusu olduğundan, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenlenemez. Yine Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasının ikinci cümlesinde sosyal ve ekonomik haklar dışındaki hakların CBK ile düzenlenemeyeceği ifade edilmiştir. Halkoylaması siyasi haklar başlığı altında yer aldığından, yine bu özel hüküm gereğince de CBK ile düzenlenmez.

Anayasa’nın 67. maddesinin 4. fıkrası gereğince halkoylaması konusu ancak kanunla düzenlenebilir. Bu konuyu 23.5.1987 tarih ve 3376 sayılı “Anayasa Değişikliğinin Halkoylamasına Sunulması Hakkında Kanun” düzenlemektedir. Bu Kanun’un 1. maddesinde “Anayasa gereğince yapılacak olan halk oylamalarında bu Kanun hükümleri uygulanır” denilmektedir. Dolayısıyla bu Kanun sadece Anayasa Değişikliklerinin halkoylamasını düzenlemektedir. Bu Kanun kapsamında bir danışma referandumu yapılamaz.

Bu durumda bu Kanunda bir değişiklik yapılarak referandumların kapsamı genişletilebilir veya yeni bir kanunla referandum konusu düzenlenebilir. Anayasa değişikliği dışında referandum yapılmasını yasaklayan bir Anayasa hükmü olmadığından, TBMM yasama yetkisinin genelliği ve asliliği ilkelerine dayanarak bu konuyu düzenleyebilir. Referandum Anayasa’nın 67. maddesinde bir hak olarak düzenlenmiştir. Kanunla bu hakkın ne şekilde ve hangi durumlarda kullanılabileceği düzenlenebilir. Böyle bir kanunun Anayasaya aykırı olacağı iddiası hukuki temelden yoksundur.

Böyle bir kanunla referandum düzenlense bile bu kanun seçim kanunu kabul edilerek, Anayasa’nın 67. maddesinin son fıkrasında ifade edilen “Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz” hükmünün kapsamında görülecek midir? Anayasa’nın 67. maddesinde “seçim” ve “halkoylaması” birbirinden ayrı iki hak olarak düzenlenmiştir. Seçimler için getirilen yasağın amacı adil bir seçimi güvence altına almak ve iktidar yarışında son anda oyunun kurallarının değişmesini engellemektir. Oysa halkoylamasında amaç bir konuda halkın karar vermesini sağlamaktır. Dolayısıyla seçimler için öngörülen yasak, halkoylamaları için genişletilemez.

5. Başörtüsü ile İlgili Anayasa Değişikliğine Gerek Var mı?

Başörtüsü ulusal bir insan hakları sorunu olmaktan çıkmış uluslararası bir insan hakları sorununa dönüşmüştür. Avrupa Konseyi üyesi ülkeler içinde başta Fransa olmak üzere birçok Avrupa ülkesinde kadınların başörtüsü konusu yasaklamalara konu olmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi başörtüsü konusunda devletlerin “takdir marjına” öncelik vererek, bu yasağı doğrudan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı görmemektedir.

AİHM,  Ebrahimian v. France[2] kararında bir hastanede sosyal hizmet görevlisinin peçe takması nedeniyle işten çıkarılmasını; S.A.S. v. France[3] kararında, 11 Nisan 2011’de kadınların peçe gibi yüzü gizleyen kıyafetler giymesini yasaklayan kanunu; Balcacemi and Oussar v. Belgium[4] kararında,1 Haziran 2011 tarihli bir kanunla kadınların yüzünü gizleyen kıyafetler giymesini yasaklayan kanunu; Dogru v. Fransa, Kervanci v. Fransa[5]  kararlarında beden eğitimi derslerine İslami başörtüsü ile katılan öğrencilerin devamsızlıktan okuldan atılmalarını;   Aktas v. Fransa, Bayrak v. Fransa, Gamaleddyn v. Fransa, Ghazal v. Fransa, J. Singh v. Fransa, R. Singh v. Fransa (k.k.)[6] kararlarındaokula İslami başörtüsü  veya sih türbanı ile geldikleri için  okuldan atılan 6 öğrencinin okuldan uzaklaştırılmasını; Leyla Şahin v. Türkiye (Büyük Daire)[7] kararında üniversitede başörtülü eğitim gören başvurucunun derslere alınmamasını; Dahlab v. İsviçre (k.k.)[8] kararında başvurucunun başörtülü öğretmenlik yapmasının yasaklanmasını; Köse ve Diğerleri v. Türkiye (k.k.)[9] kararında imam hatip liselerinde başörtülü eğitimin yasaklanmasını;   Kurtulmuş v. Türkiye (k.k.)[10] kararında İstanbul Üniversitesinde doçent olarak görev yapan başvurucunun başörtülü olarak derslere girmesinin yasaklanmasını; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin din ve vicdan özgürlüğü ya da özel hayatla ilgili maddelerine aykırı görmemiştir.

Ancak AİHM’nin takdir marjı konusunda İslam dini ile Hristiyanlık dini arasında benzer yaklaşımı sergilemediği görülmektedir. Başörtüsü yasağında laiklik gerekçesiyle devletin dinlere tarafsızlığından dem vururken; yine bir dini sembol olan “haç” konusunda laiklik ve devletin tarafsızlığı farklı yorumlanmaktadır. Örneğin Lautsi and Others v. Italy[11] kararında, başvurucu çocuklarını gönderdiği devlet okulunun tüm sınıflarının duvarlarında haç işareti olduğunu, bu durumun laiklik ilkesine ve devletin tarafsızlığı ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. AİHM kararında, “İtalya’daki devlet okullarında yer alan Haç’ın, ülkenin çoğunluğunun dini olması sebebiyle okul ortamında görünür olduğunu ve tek başına beyin yıkama amacına hizmet için yeterli olmadığını, Haç’ın varlığının Hıristiyanlıkla ilgili zorunlu öğretimle ilişkili olmadığını ve yetkililerin diğer dinlere inanan, inanmayan veya dini olmayan felsefi inançlara sahip öğrencilere karşı hoşgörüsüz olduklarını gösteren bir durumun söz konusu olmadığını” ifade ederek ihlal görmemiştir. Bir üniversite öğrencisinin başındaki başörtüsü, devletin tarafsızlığına zarar veriyor, ancak ilk ve orta okul düzeyinde devlet okullarında her sınıfta duvarda asılan Haç işareti devletin tarafsızlığına zarar vermiyor!!!

Türk Hukukunda başörtüsü sorunu, Anayasa ve kanun düzeyinde değil, yönetmeliklerle düzenlenmektedir. Mahkeme içtihatları boyutuyla Anayasa Mahkemesi ve Danıştay önceki “katı laiklik” yorumundan vazgeçerek, “özgürlükçü laiklik” yorumunu benimsemiştir. Ancak “yargı içtihatları” hukukun bağlayıcı kaynağı değildir. Mahkeme kararları o kararı  veren mahkemeyi de geleceğe yönelik bağlamaz. İlerde koşullar ve kişiler değiştiğinde, yine katı laiklik yorumuna geri dönülmeyeceğinin bir garantisi bulunmamaktadır.

6. Başörtüsünün Anayasa’da Düzenlenmesi Laikliğe Aykırı mı?

Din ve devlet ayrılığını (separation) ifade etmek üzere “sekülarizm (secularism) ya da “laiklik (laicism) kavramları kullanılmaktadır. Din ile devlet ayrılığı, “ilişkilerin sert ya da yumuşak olmasına” göre Batı demokratik ülkelerinde üç farklı uygulamayı gündeme getirmiştir. Buna göre anayasalarında “resmi din” bulunan, “bir dine özel statü tanıyan” ve “dine hiç yer vermeyen” ülkeler bulunduğu görülmektedir[12]. Ancak her üç modeli benimseyen ülkeler liberal demokratik ülke kabul edilmektedir.

Demokrasi indeksinde tam demokratik kabul edilen 23 ülkeden[13] 5 ülkenin anayasasında resmi din bulunmaktadır (Norveç, İzlanda, Finlandiya, Danimarka, Kosta Rika). Tam demokratik 14 ülke anayasasında “Tanrı”ya atıf yapılmaktadır[14]. Demokrasi indeksinde 1. sırada olan ve Dünya’nın en demokratik ülkesi kabul edilen Norveç Anayasası’nın 2. maddesine göre, “Ülkede tüm yaşayanlar, kendi dinlerini özgürce yaşama hakkına sahiptirler. Evangelical-Lutheran dini, devletin resmi dinidir. Ona aidiyetini bildiren vatandaşlar, kendi çocuklarını da aynı şekilde yetiştirebilirler.”. Demokrasi indeksinde ikinci sırada olan İzlanda Anayasası’na (m.62) göre “Evangelical Lutheran Kilisesi, İzlanda’daki Devlet Kilisesidir ve bu nedenle Devlet tarafından desteklenir ve korunur”.

Günümüz anayasalarında, belli bir dine anayasal sistem içinde “özel bir statü verme” uygulaması oldukça yaygındır. Anayasalarında Hıristiyanlık inancının farklı mezheplerine özel statü tanıyan ve özel iş birliği anlayışı benimseyen 20 ülke bulunmaktadır[15]. Ayrıca beş İslam (Endonezya, Gambiya, Nijerya, Arnavutluk, Lübnan), dört Budist (Myanmar, Sri Lanka, Tayland, Bhutan), bir Yahudi (İsrail), bir Hindu (Hindistan) ülke anayasalarında, dine özel statü verilmektedir. Bu ülkelerde, resmi din olmadığı ifade edilirken, toplumda yaygın olan mezhep veya din ile yakın iş birliği anlayışı benimsenmektedir. Örneğin İspanya Anayasası’nın 16. maddesine göre, “Devlet dini yoktur. Kamu yetkilileri İspanyol toplumunun dini inançlarını dikkate alır ve dolayısıyla Katolik Kilisesi ve diğer mezheplerle uygun iş birliğini sürdürür”. Bulgaristan Anayasası’na göre (m.13) “Doğu Ortodoks Hristiyanlığı Bulgaristan Cumhuriyetinde geleneksel din olarak kabul edilecektir”.

Günümüz anayasalarında bir diğer uygulama “dine hiç yer vermeme” şeklindedir. Bu ülkelerin anayasalarında resmi din bulunmadığı gibi belli bir dine herhangi bir referans yapılmamaktadır. Anayasalarında dine hiç yer vermeyen 72 ülke olduğu görülmektedir. Bu ülkelerden 33 tanesinde “laiklik/sekülerlik ilkesi” açıkça ifade edilmektedir. Seküler liberal ülkelerin bir kısmında resmi din veya dine özel statü verilmemiş olsa da anayasaların başlangıç veya yemin bölümünde “Tanrı’ya bağlılık” ifade edilmektedir. Demokrasi indeksinde tam demokratik kabul edilen 23 ülkeden 14 ülke anayasasında Tanrı’ya atıf yapılmaktadır. Örneğin İsveç Anayasası’nın başlangıcında “Her şeye kadir Tanrı’nın lütfuyla” denilmektedir. Kanada Anayasası’nın başlangıcında “Kanada, Tanrı’nın üstünlüğünü tanıyan ilkeler üzerine kuruldu” denilmektedir. İrlanda Anayasası’nın başlangıcında “Her kudretin geldiği ve en sonunda gideceğimiz, tüm insanlar ve Devletlerin tüm fiillerinin dayanağını bulduğu, En Kutsal Üçlü Adına” denilmektedir. Avustralya Anayasası’nın başlangıcında “Yüce Tanrı’nın nimetine alçakgönüllülükle güvenmek” ibaresi geçmektedir. İsviçre Anayasası’nın başlangıcının ilk cümlesi “Kadir-i Mutlak Tanrı’nın adıyla” başlamaktadır. Almanya Anayasası’nın ilk cümlesi “Tanrı önündeki sorumluluklarının bilincinde” diye başlamaktadır. Anayasası’nda açıkça laiklik ilkesine yer verdiği halde “Tanrı’ya yer veren” 12 ülke (Burindi, Ekvator, Fransa, Gabon, Guyana, Honduras, Kongo, Litvanya, Namibya, Nikaragua, Ruanda, Senegal) bulunmaktadır[16]. Dolayısıyla, anayasalarda dini ibarelerin yer almasının laikliğe aykırı olduğu şeklindeki değerlendirmenin bilimsel bir karşılığı yoktur. Birilerinin kendi ideolojik dünya görüşüne göre oluşturduğu laiklik tanımları topluma dayatılamaz.

SONUÇ

  • Başörtüsü ile ilgili Anayasa Değişikliği, dini inancın açıklanmasının özel bir şeklinin anayasal güvence altına alınması olduğundan Anayasa’da özel olarak düzenlenmesi insan hakları hukukuna uygundur.
  • Temel hak ve hürriyetleri güvence altına alan anayasa değişikliklerinin referandum konusu yapılması önünde hiçbir engel yoktur. Karşılaştırmalı anayasa örneklerinde referandumla özgürlükleri ortadan kaldırma veya sınırlama kabul edilmemektedir.
  • Anayasa Değişikliği teklifi Mecliste 400 ve üzeri bir çoğunlukla kabul edilirse halkoylaması Cumhurbaşkanının takdirine kalır. Teklif 360 ile 399 arasında kalırsa, zorunlu halk oylaması olur. Bu da olmazsa halkın bu konuda görüşünü sormak üzere bir kanunla danışma referandumu düzenlenebilir.
  • Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre başörtüsü konusundaki düzenlemeler devletlerin takdir yetkisine bırakılmıştır. Ancak, Türkiye’deki eski katı laiklik uygulamalarına, İran gibi devletlerin başörtüsü dayatmasına, Fransa gibi ülkelerin başörtüsüne ilişkin yasakçı yaklaşımlarına karşılık Türkiye’nin “kadının başının örtülü veya açık olması”nı kadının kişisel tercihine bırakılmasını Anayasal güvence atlına alması “Avrupa için iyi uygulama örneği” olacaktır.

24.01.2023

Prof.Dr. Abdurrahman EREN


[1] Minare yasağına ilişkin halk teklifini sunan komitenin temsilcisi Christian Waber, yasağı şu gerekçe ile savunmuştur: “İsviçre Hristiyan bir ülkedir. On Emir’in ilki, benim dışımda başka Tanrın olmayacaktır ve bizimki aynı Tanrı değildir. Minarede bir müezzin olacaktır ve tek Tanrı olarak övecektir” (NZZ, 13 Kasım 2009)’den aktaran, Çivi, A. (2009). İsviçre-Türkiye Araştırmalar Vakfı, http://www.radikal.com.tr/radikal2/isvicrede_minare_neden_yasaklandi-968845 17.08.2020.

[2] Ebrahimian v. France, App. No: 64846/11, 26.11.2015, (Çevrimiçi),  https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-159070.

[3] S.A.S. v. France, App. No: 43835/11, 01.07.2014, (Çevrimiçi),  https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-153642.

[4] Balcacemi and Oussar v. Belgium, App No: 37798/13, 11.12.2017, (Çevrimiçi),  https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-175141.

[5] Dogru v. France, App. No. 27058/05, 4.12.2008, (Çevrimiçi), https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-90039; Kervanci v. France, App. No: 31645/04, 4.12.2008, (Çevrimiçi), https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-90048.

[6] Aktas v. France, App. No: 43563/08, Bayrak v. France, App. No: 14308/08, Gamaleddyn v. France, App. No: 18527/08, Ghazal v. France, App. No: 29134/08, J. Singh v. France, App. No: 25463/08, R. Singh v. France, App. No: 27561/08, 30.6.2009, (Çevrimiçi), https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-93697, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-93698, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-93699, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-93700, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-93701, https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-93702.

[7] Leyla Şahin v. Turkey, App. No: 44774/98, 10.11.2005, (Çevrimiçi), https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-70956.

[8] Dahlab v. Switzerland, App. No: 42393/98, 15.2.2001, (Çevrimiçi), https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-22643.

[9] Köse and Others v. Turkey, App. No: 26625/02, 24.1.2006, (Çevrimiçi), https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-90405.

[10]  Kurtulmuş v. Turkey, App. No: 65500/01, 24.1.2006, (Çevrimiçi), https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-88325.

[11] Lautsi and Others v. Italy, App. No: 30814/06, 18.03.2011, (Çevrimiçi), https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-104040.

[12] Abdurahman Eren, Anayasa Hukuku Dersleri, Ankara: Seçin Yayıncılık, 4. baskı, s. 406.

[13] Demokrasi indeksine göre sırasıyla tam demokratik kabul edilen ülkeler: Norveç, İzlanda, İsveç, Yeni Zelanda, Kanada, Finlandiya, Danimarka, İrlanda, Hollanda, Avustralya, Tayvan, İsviçre, Lüksemburg, Almanya, Uruguay, Birleşik Krallık, Şili, Kosta Rika, Avusturya, Mauritus, Japonya, İspanya, Güney Kore. Bkz. https://tr.wikipedia.org/wiki/Demokrasi_indeksi, (26.11.2021).

[14] Anayasası’nda Tanrı’ya atıf yapan demokratik ülkeler: Norveç, İzlanda, İrlanda, Danimarka, Finlandiya, İsveç, Yeni Zelanda, Kanada, Avustralya, Tayvan, İsviçre, Almanya, Kosra Rika, Mairutus. 

[15] Hristiyan Ülkeler (20) Katolik olanlar: Andorra, Arjantin, Doğu Timor, El Salvador, Guatemala, İtalya, Panama, Paraguay, Peru, Polonya, İspanya, Dominik Cumhuriyeti, Macaristan, Portekiz, Haiti. Ortodoks olanlar: Bulgaristan, Kıbrıs Cumhuriyeti, Finlandiya, Gürcistan, Ermenistan’dır. Bu ülkeler tarafımızda anayasalar tek tek incelenerek tespit edilmiştir.

[16] Fransa Anayasası’nın başlangıcında, 1879 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi anayasanın parçası kabul edilmiştir. Bildirge’de, “Millet Meclisi, Yüce Tanrı’nın huzurunda ve himayesinde aşağıdaki insan ve yurttaş haklarını tanımakta ve ilan etmektedir” denilmektedir.

Bir cevap yazın