AYM’nin Şerafettin Can Atalay Kararının Değerlendirilmesi

Can Atalay kararında Yargıtay ile Anayasa Mahkemesini (AYM) karşı karşıya getiren konu Anayasa’nın 83. maddesinin 2. fıkrasında yer alan dokunulmazlığın iki istisnasından biridir. Bu istisna hükmüne göre, “seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.”. AYM “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ibaresinin hukuki belirsizlik içerdiğini, bunun An.13. maddedeki “kanunilik ilkesine” aykırı olduğunu, bu belirsizliğin ancak bir kanunla giderilebileceğini, “yasal düzenleme eksikliğinin” 13. maddeye aykırılık oluşturduğunu, Yargıtay içtihatları ile hukuki belirliliğin sağlanamayacağını söyleyerek, mahkemelerin önlerindeki davada Anayasa’nın bu istisna hükmünü uygulamayıp “ihmal etmesini” söylemektedir. Yargıtay ise Anayasa’nın bu istisna hükmünü uygulamak durumunda olan mahkemelerin, Yargıtay’ın yerleşik içtihadını ile sağlanan hukuki belirliliğe göre hareket etmesi gerektiğini, Anayasa’nın bir hükmünün ihmal edilmesinin Anayasa’nın üstünlüğü ilkesine aykırı olacağını, hangi suçların bu istisna kapsamında olduğu konusunda Yargıtay’ın içtihadının yeterli şekilde hukuki belirliliğe sahip olduğunu söylemektedir.

AYM, 6216 sayılı Kuruluş Kanunu’nun 50. maddesinde öngörülen ”yeniden yargılama” ile CMK’da öngörülen “yargılamanın yenilenmesi” kurumunun birbirinden farklı olduğunu söyleyerek, bireysel başvurular kapsamında diğer mahkemelerin yeniden yargılama yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi olmadığını, talep olmaksızın doğrudan yargılamanın yenilenmesi kararı alınmasını ve ihlalin giderilmesi için AYM tarafından öngörülen tedbirleri takdir etmeden doğrudan uygulanmasının zorunlu olduğunu ileri sürmektedir. Yargıtay ise, AYM ile Yargıtay arasında hiyerarşik ilişkinin bulunmadığını, AYM’nin süper temyiz mercii olmadığını, AYM kararlarının yeniden yargılama yapılması konusunda takdir yetkisinin olduğunu, AYM’nin diğer mahkemelere dönük emir ve talimat niteliğinde karar veremeyeceğini söylemektedir.

Bu makalede öncelikle konuyla ilgili bazı genel bilgiler hatırlatıldıktan sonra, her iki Yüksek Mahkemenin konuya ilişkin argümanları ele alınarak, anayasa hukuku açısından bir değerlendirme yapılacaktır.

1. Genel Bilgiler

a) AYM ile Yargıtay arasında bir hiyerarşi yoktur. An.138/1’e göre “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler”. Anayasa’da AYM (m.146) ve Yargıtay’ın (m.154) her ikisi de ayrı yargı kollarında yüksek mahkeme olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle aralarında bir derece farkı olmadığından kararlarının etkisi bakımından bir öncelik, sonralık söz konusu değildir. Her iki mahkeme farklı yargı kollarında olduğundan birinin kararı diğerinde doğrudan hukuki etkiye sahip değildir. Anayasa’nın 148/4. maddesine göre, “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”. Anayasa Mahkemesi kararlarında “Anayasa Mahkemesinin bir temyiz mercii olmadığı, bu sebeple resen harekete geçerek kamu makamlarının yaptığı tüm işlemleri hukuka uygunluk denetiminden geçirme gibi bir görevinin bulunmadığı” tekrarlanmaktadır^[1].

b) Bireysel başvuru kapsamında AYM’nin görevi bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. 6216 sayılı AYM Kuruluş Kanunu’nun 49. maddesinin 6. fıkrasına göre “Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır”. Anayasa Mahkemesi de, bireysel başvuruya konu davadaki olayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile kişisel bir uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, konularını inceleme yetkisinin olmadığını bir çok kararında hatırlatmaktadır^[2].

c) AYM’nin ihlal kararları diğer mahkeme kararları için yeniden yargılama sebebidir. 6216 sayılı AYM Kanunu’nun 50. maddesine göre “Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir (f.1). Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir… Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir”. Uzun zamandan beri AYM ile diğer mahkemeleri zaman zaman karşı karşıya getiren bu düzenlemedir[3].  

AYM bu maddede geçen “yeniden yargılama” ile usul kanunlarındaki “yargılamanın yenilenmesi” yolunun farklı olduğunu söyleyerek, diğer mahkemelerin yargılamanın yenilenmesi kararı verme yönünde “takdir yetkisi olmadığını” söylemiştir.  “Yenileme isteminin kabule değer olup olmadığı kararı ve mercii” kenar başlıklı CMK’nın Madde 318 – (1) hükmüne göre, “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir”.  CMK Madde 319 – (1) hükmüne göre “Yargılamanın yenilenmesi istemi, kanunda belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek yasal hiçbir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise, bu istem kabule değer görülmeyerek reddedilir.”. CMK kapsamında mahkemelerin yenileme istemini kabule değer olup olmadığına karar verme yetkisi bulunurken; AYM, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesi kapsamında bu kuralın uygulanamayacağını söylemektedir. Ayrıca yeniden yargılama isteminin kabulü halinde de mahkemelerin takdir yetkisi olmadığını ne yapılması gerektiğini doğrudan kendisinin karar vereceğini belirtmektedir.

AYM’ye göre “Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hallerde, ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır… Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür” ^[4]. AYM’ye göre ihlalin sonuçlarının giderilmesinde derece mahkemelerine bazen takdir yetkisi bırakılabilir, ama bazı durumlarda ise “tespit edilen ihlalin niteliği, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından ilgili mercilerin önünde tek bir seçenek bırakabilir. Bu hâlde Anayasa Mahkemesi ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için alınması gereken tedbiri açıkça gösterir ve ilgili merci bu tedbiri alır“^[5]. AYM derece mahkemelerinin kendi usul kanunlarından farklı olarak kişilerin başvurusunu beklemeden AYM kararı kendisine ulaşır ulaşmaz yeniden yargılama yapmakla yükümlü olduğunu, hatta usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak bir “kabule değerlik incelemesi” dahi yapamayacağını belirtmektedir[6].

AYM, bu yorumu ile CMK’nın “Yargılanmanın yenilenmesi” ile ilgili hükümlerinin 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesi hükmü gereğince kendi verdiği ihlal kararları karşısında uygulanamayacağı ve kendi yorum yoluyla ortaya koyduğu usulün izlenmesi gerektiğini belirtmektedir. AYM yorum yoluyla yeniden yargılama ile yargılamanın yenilenmesinin farklı usuller olduğunu söyleyerek, kendi yetkisi içinde olan yeniden yargılama usulünün içeriğini kendi kararları ile genişletmektedir. Anayasa 153/son hükmü kapsamında AYM kararları bağlayıcı diyerek, yorum yoluyla oluşturduğu usul kurallarına üstünlük tanımaktadır. Bu yorum diğer mahkemeler ile kendi arasında kararların etkisi bakımından bir “derece ilişkisi kuran” bir sonuç doğurmaktadır. Yargıtay ve diğer derece mahkemeleri ise AYM’nin süper temyiz mercii olmadığını, mahkemelerin takdir yetkisini tümden kaldıracak şekilde karar verilmesinin yargı bağımsızlığına aykırı olduğunu belirterek, kendi usul kanunları kapsamında yargılamanın yenilemesi usulünü uygulamaya devam etmektedirler.

Kanaatimizce AYM’nin kendisini olağan kanun yollarının üstünde süper temyiz mahkemesi konumuna yükselten bu yorumu, yeniden yargılama mantığına ve Anayasamızda kabul edilen yargı ayrılığı sistemine uygun değildir. Yeniden yargılamada derece mahkemelerinin hiçbir takdir yetkisi kalmıyorsa, bu yeniden yargılama değil, kararın icrasını yerine getirme görevine dönüşmektedir. Anayasa’da adli, idari ve anayasa yargısı ayrı yargı kolları olup, AYM kararlarının bu yargı kollarında doğrudan etkiye sahip olacak şekilde yorum yoluyla genişletilmesi kabul edilemez. Dolayısıyla mesele yargı bağımsızlığı ve yargı kolları arasındaki ilişkinin belirlenmesi sorununa dönüşmüştür. Bu yetki ihtilafının 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinde ve CMK’nin yeniden yargılamaya ilişkin hükümlerinde yapılacak açık bir düzenleme ile giderilmesi en doğru yoldur. Aksi halde iki yüksek mahkemenin içtihatları arasında bir hiyerarşi kurulamayacağından her mahkeme kendi yetki alanındaki usul kurallarını uygulamaya devam edecektir.

2. Can Atalay Kararına Özgü Tartışma

Can Atalay Gezi Parkı Davası olarak bilinen ceza davasının sekiz sanığından biridir. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince görülen davada, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs suçundan 25/4/2022 tarihinde 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükümle birlikte tutuklanmasına karar verilmiştir. Karara yönelik istinaf başvurusu tahliye talebiyle birlikte, Bölge Adliye Mahkemesinin 28/12/2022 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Anılan karar Yargıtay 3. Ceza Dairesinde temyiz incelemesindeyken 14 Mayıs 2023 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde Türkiye İşçi Partisi 28. Dönem Hatay milletvekili olarak seçilmiştir. Milletvekili seçilmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığına sahip olduğunu belirterek ilgili Ceza Dairesinden Anayasa’nın 83. maddesi gereğince durma kararı verilmesini ve tahliye edilmesini talep etmiştir. Bu talebi, işin esası bilahare incelenmek üzere münhasıran Dairenin, 13/7/2023 tarihli kararıyla incelenmiş ve reddedilmiştir[7].

AYM’ye 20/7/2023 tarihinde yapılan başvuruda milletvekili seçilerek yasama dokunulmazlığı kazanan başvurucunun yargılamada durma kararı verilmesi talebinin reddedilerek yargılamaya devam edilmesi nedeniyle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, tahliye talebinin reddedilmesi nedeniyle de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddia edilmiştir[8]. AYM, Anayasa’nın 67. ve 19. maddeleri yönünden ihlal olduğuna 14 üyenin katıldığı toplantıda 5 üyenin karşı oyu ile oy çokluğu ile karar vermiştir[9]:

• Seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle başvurucunun Anayasa’nın 67. maddesinde güvence altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır[10].
• Başvurucunun 14/5/2023 tarihinde yapılan genel seçimlerde milletvekili seçilmesi nedeniyle -seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını koruyan temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenleme yapılmadığı müddetçe- yasama dokunulmazlığından yararlanmaya başladığı açıktır. Bu durumda başvurucunun tahliye talebine rağmen tutulmaya devam ettirilmesinin Anayasa’nın 83. maddesiyle bağdaşmadığının kabulü gerekir. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir[11].

AYM ihlal kararının yerine getirilmesi kapsamında, bu kararın kendisine tebliğinden itibaren 13. Ağır Ceza mahkemesinin hiçbir takdir yetkisine sahip olmadan, yeniden yargılama kararı alması gerektiğini, bu karar ile önceki kararın kendiliğinden ortadan kalkacağını ifade ederek Mahkemenin ne yapmak zorunda olduğunu sıralamıştır: “Anayasa Mahkemesince başvurucu hakkında tespit edilen hak ihlallerinin sonlandırılmasına ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yönelik olarak;

i. Yeniden yargılama işlemlerine başlanması,

ii. Mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulması ve ceza infaz kurumundan tahliyesinin sağlanması,

iii. Başvurucunun hükümlü statüsünün sona erdirilmesi,

iv. Yeniden yapılacak yargılamada durma kararı verilmesi

işlemlerinin yerine getirilmesi zorunludur”[12].

AYM, bu kararında derece mahkemesine hiçbir takdir yetkisi bırakmadan doğrudan yapılması gerekenleri bir “zorunluluk” şeklinde saymaktadır. Yorum yoluyla yeniden yargılama yetkisinin bu derece genişletilmesi yeniden yargılama kurumunun amacına uygun değildir. AYM mahkemenin karar yetkisini tümden ortadan kaldırarak, “yeniden yargılamayı” anlamsız kılmaktadır. Bir yargılamadan söz edilebilmesi için ilgili mahkemenin karar alması gerekir. Mahkemelerin hiçbir takdir yetkisinin olmadığı bir durumda bunun adı yeniden yargılama olmaz. Mahkemeler AYM kararlarının icrasını yerine getirmekle görevli hale gelmektedir. AYM bu yorumuyla kendini süper temyiz mahkemesi konumuna getirerek diğer mahkemeler adına doğrudan karar almaya yetkili görmektedir. Bu durum yargı bağımsızlığına aykırı olduğu gibi Türkiye’de yargı ayrılığı sistemine dayalı anayasal düzene de aykırıdır. AYM kararları AİHM kararlarında olduğu gibi sadece yeniden yargılama sebebi kabul edilmelidir.

AYM yeniden yargılama yapılması için CMK 318/1 hükmüne göre – Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur- İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine dosyanın gönderilmesine karar vermiştir. Ayrıca eski hâle getirme kuralı çerçevesinde başvurucuya manevi zararları karşılığında taleple bağlı kalınarak net 50.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir[13]. İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi 03.11.2023 tarihli değişik iş ek kararı ile ihlal kararının kendi kararı ile ilgili olmadığını, Yargıtay’da temyiz aşamasında başvurucunun milletvekili seçildiğini ve Yargıtay’ın tahliye kararını reddettiğini gerekçe göstererek, dosyayı Yargıtay 3. Dairesine göndermiştir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde 08.11.2023 tarihinde oy birliği ile (beş üye) şu kararı vermiştir:

• Anayasa Mahkemesi’nin 2023/53898 numaralı, Şerafettin Can Atalay’ın bireysel başvurusu hakkında 25.10.2023 tarihli ihlal kararına hukuki değer ve geçerlilik izafi edilemeyeceği cihetle, bu bağlamda Anayasa’nın 153. maddesi kapsamında uygulanması gereken bir karar bulunmamakla; keza Şerafettin Can Atalay hakkında verilen mahkumiyet kararının temyizi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucu 28.09.2023 tarihinde Dairemizin 2023/12611 esas 2023/6359 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen ve infazı kabil bir hükmün mevcudiyeti karşısında; Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararına UYULMAMASINA,
• Şerafettin Can Atalay hakkındaki mahkumiyet hükmünün 28.09.2023 tarihinde Dairemiz tarafından onanması ile hükümlü sıfatını kazandığı ve Anayasa’nın 84/2. maddesinde milletvekilliğinin düşmesi sebeplerinden biri olarak ”kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinin” düzenlenmiş olduğu, Anayasa’nın 76. maddesinde sayılan milletvekilliği ile bağdaşmayan suçlardan kurulan mahkumiyet hükmünün milletvekilliğini düşüreceği, Anayasa’nın 84/2 maddesi yönünden Anayasa Mahkemesi’ne müracaat imkanı tanınmadığı ve Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda inceleme yetkisinin de bulunmadığı gözetilerek; hükümlü Şerafettin Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşürülmesine yönelik işlemlere başlanması için kararın bir örneğinin TBMM Başkanlığı’na GÖNDERİLMESİNE,
• Anayasa hükümlerini ihlal eden ve kendisine verilen yetki sınırlarını yasal olmayacak şekilde aşarak hak ihlalinin kabulü yönünde oy kullanan ilgili Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında gereğinin takdir ve ifası için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda BULUNULMASINA,

Görüldüğü gibi 13. Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay 3. Ceza Dairesi kendi usul yasaları gereğince süreci işletmiş ve yeniden yargılama yapılmasına gerek görmemiştir. Yargıtay CMK 318. madde kapsamında “Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına, duruşma yapılmaksızın karar vererek, AYM’nin öngördüğü usulü izlememiştir. Yukarıda değinildiği gibi bu tartışma yeni değil, ancak bu kararda en üst düzeye çıktığı söylenebilir. Yargıtay’ın kararının sonuç kısmında ortaya konulan hususlar üç başlıkta değerlendirilecektir.

a) AYM kararı hukuki değer ve geçerlilik izafi edilemeyeceği gerekçesiyle yok sayılamaz. Yargıtay 3. Ceza Dairesi AYM’nin “ihlal kararına hukuki değer ve geçerlilik izafi edilemeyeceği cihetle, bu bağlamda Anayasa’nın 153. maddesi kapsamında uygulanması gereken bir karar” yoktur diyerek, kararın uygulanmamasına hükmetmiştir. Yetki gaspı olmadıkça, bir hukuki işlemi yok saymak mümkün değildir. AYM kararlarının Anayasa’ya veya kanuna aykırı olduğu söylenebilir, ancak geçersiz olduğu ileri sürülemez. AYM Anayasa 148. ve 6216 sayılı Kanun’dan aldığı bir yetkiyle ihlal kararı verdiğine göre bu karar hukuken geçerlidir. Yargıtay bu kararın Anayasa ve yasalara uygunluğu yönünde bir değerlendirme yaptıktan sonra sadece, kendi usul kanunları kapsamında bunun yeniden yargılama yapmayı gerektirecek hukuki sonuçlar doğurmadığını söylemekle yetinebilir. Kararda yer alan “Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararına UYULMAMASINA,” ifadesinin muhatabının da görüş soran 13. Ağır Ceza Mahkemesi olduğu şeklinde yorumlanmalıdır.  

b) Anayasa’nın 84/2. maddesinde milletvekilliğinin düşmesi sebeplerinden biri olarak ”kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinde” TBMM Başkanının bu kararın uygulanmasını bekletme yetkisi bulunmamaktadır. Anayasa’nın 84. maddenin 2. fıkrasına göre, “Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinde düşmesi, bu husustaki kesin mahkeme kararının Genel Kurula bildirilmesiyle olur”. 1961 Anayasası’nda ise kesin hüküm giyme ve kısıtlanma durumunda da Genel Kurul kararı aranmaktaydı^[14]. Değişikliğin gerekçesine göre, “yargısal bir kararın Meclisin onayına sunulması gibi kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı bir usûl ortadan kaldırılmıştır”. TBMM İçtüzüğü’nün 136/2. maddesinde, “Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğine seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan milletvekili hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Genel Kurulun bilgisine sunulmasıyla üyelik sıfatı sona erer” denilerek açıklığa kavuşturulmuştur. Uygulamada milletvekili hakkında kesinleşen mahkeme kararı hakkındaki “resmi tezkere” Meclis Başkanlığına gelen kâğıtlar listesinde geliş tarihi de gösterilerek TBMM’nin resmî internet sitesinde yayımlanır. Genel Kurulun ilk birleşim tutanağına eklenir (İçtz. m.51). Genel Kurulun gündemine gelen tezkere Genel Kurulda okunmakta ve okuma sonunda herhangi bir oylama yapılmamakta ve okuma tarihinde milletvekilliği düşmektedir. Ancak, bazen Meclis Başkanlığına gelen tezkereler, Genel Kurulun gündemine alınmayarak hukuki sonuç doğurması engellenmektedir^[15]. Bu uygulama Anayasa ve İçtüzüğe aykırılık oluşturmaktadır. Ne Anayasa’da ne de İçtüzük’te Meclis Başkanına Genel Kurulun bilgisine sunma konusunda bir takdir yetkisi tanınmamıştır[16].

c) Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkındaki suç duyurusu hukuki temelden tamamen yoksundur. Ceza hukukçusu olmadığımdan suçun unsurları bakımından tek tek değerlendirecek değilim. AYM kararı Anayasa’nın 148. ve 6216 sayılı Kanun kapsamında görevin ifası niteliğinde meşru bir yetki kullanımı olduğundan hiçbir suçun maddi ve manevi unsurunu taşımadığı açıktır. Kıdemli hakimlerden oluşan Yargıtay Ceza Dairesi üyelerinin bunu bilmemesi ihtimal dahilinde değildir. Nitekim kararda “gereğinin takdir ve ifası için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda BULUNULMASINA,” denilerek, sonuç alınamayacağı açık olduğu halde, bir tepki ortaya konulmak istediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle AYM üyelerinin cezai soruşturma ve kovuşturma usulüne dair ve Yüce Divan yargılaması hakkında bilgi vermek abestle iştigal olacaktır.

Makalenin bundan sonraki aşamasında AYM kararı ile Yargıtay kararında ver verilen ve kararın esasına ilişkin hususlar tek tek ele alınarak, her iki Mahkemenin ortaya konulan argümanlar değerlendirilecektir.

3. Kararlardaki Argümanların Değerlendirilmesi

1982 Anayasası’nın 83. maddesinde “Yasama dokunulmazlığı” düzenlenmektedir. Maddenin 2. fıkrasında ise dokunulmazlığı kaldıran iki istisnaya yer verilmiştir. Bu fıkraya göre,  “Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır.”. Tartışma yaratan ve hukuki belirsizlik içeren ibare “Anayasanın 14. maddesindeki durumlar” ibaresidir. Bu ibare ile atıf yapılan 14. madde “Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” maddesidir. Anayasa 83/2. fıkrasındaki atfın bu maddenin 1. fıkrasına dair olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu fıkraya göre, “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz”. AN. 83/2. fıkrasının gerekçesinde “14 üncü maddede yer alan suçlardan birini seçimden önce işlemiş olanlar, milletvekili seçilmeden önce haklarında bu suça ilişkin olarak soruşturmaya başlanmış ise madde hükümlerine göre dokunulmazlıktan yararlanamayacaklardır.” denilmiştir. An.83/2 ve 14/1. maddeleri birlikte yorumlandığında bu istisnanın uygulanmasının üç koşula bağlandığı görülmektedir:

• Suç Anayasa’nın 14/1. maddesinde sayılan yasak amaçlarla ilgili olmalı, 
• Suçun soruşturmasına seçimden önce başlanılmış olmalı
• Yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya TBMM’ye bildirmeli.

“Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” kenar başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz (f.1).” denilmektedir. Maddede hangi suçların Anayasa’nın 14/1. maddesi kapsamına girdiği açık değildir. Maddede temel hak ve hürriyetler kullanılarak, korunan hukuki değerlere yönelik faaliyetler kötüye kullanma olarak kabul edilmektedir. Hakkın her kötüye kullanımı suç olmamakla birlikte, her şuç hakkın bir kötüye kullanımıdır. Burada belirsiz olan hangi suçların Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında korunan hukuki yararlara yönelik suçlar olduğudur. Bu konuda kanunlarda açıkça bir düzenleme bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesi Gergerlioğlu kararında, “Anayasa’nın 83. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ibaresinin hem kişiler hem de mahkemeler başta olmak üzere kamu gücünü kullanan organlar yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmadığı sonucuna ulaşmıştır”^[17]. Anayasa Mahkemesi, Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven kararlarında Anayasa’nın 14. maddesinin 1. fıkrasının metninin “yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığı” ifade etmiştir^[18]. İki Yüksek Mahkemeyi karşı karşıya getiren hukuki ihtilaf tam bu noktadır. AYM hukuki belirsizliğin ancak yasama işlemi ile giderilebileceğini, yargı organları kararları ile giderilemeyeceğini ileri sürerken, Yargıtay hukuki belirsizliğin yargı kararları ile giderilebileceğini ve bu konuda Yargıtay’ın yerleşik içtihadı olduğunu ileri sürmektedir.

a) Yargı Kararları ile “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” belirlenemez argümanı

Mahkeme görüşünü şu argümanlara dayandırmıştır:

• Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde “14 üncü maddede yer alan suçlardan birini seçimden önce işlemiş olanlar, milletvekili seçilmeden önce haklarında bu suça ilişkin olarak soruşturmaya başlanmış ise madde hükümlerine göre dokunulmazlıktan yararlanamayacaklardır.” denilmiştir. Gerekçede “14 üncü maddede yer alan suçlar” ifadesine yer verilmiş ise de Anayasa’nın 14. maddesinde herhangi bir suça yer verilmemiştir.
• Dikkat edilirse 14. maddede “suçlar” değil hakkın kötüye kullanılması “durumları” düzenlenmiştir. Bir hakkın kötüye kullanılmasının otomatik olarak suç kabul edilmesi mümkün değildir. Bunun için bir kötüye kullanmanın ayrıca ve açıkça kanunla suç olarak düzenlenmesi gerekir. Nitekim kuralın üçüncü fıkrasında 14. maddedeki durumların müeyyidesinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. 14. maddede ne bir suç tanımı yapılmış ne de bir suç listesi verilmiştir.
• Şöyle ki, bir milletvekilinin Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerini temel bir hak veya özgürlüğü kullanma kapsamında gerçekleştirdiği iddia edildiğinde yasama dokunulmazlığından yararlanması mümkün değilken herhangi bir temel hak ve özgürlük kapsamına girmeyen ve çok daha ağır suçlara vücut veren eylemler işlediği iddia edildiğinde milletvekili yasama dokunulmazlığından yararlanabilecektir^[19].

AYM “Yukarıda sayılan nedenlerle Anayasa’nın 14. maddesinin birinci fıkrasının metni, Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ibaresini, dolayısıyla da Anayasa’nın 14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir”. demiştir. Ancak, AYM’nin saydığı nedenlerin hiç biri 14. madde kapsamında yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçların yargı kararlarıyla belirlenmesine neden engel olduğunu ortaya koymamaktadır.

Can Atalay kararında Yargıtay 3. Dairesi bu görüşe katılmayarak şu tespitte bulunmuştur:

• “…bireysel başvuru yoluyla meri anayasa normunun uygulanmasının ortadan kaldıracak veya işlevsiz hale getirecek şekilde bir karar vermesinin hukuken mümkün olmadığı cihetle,… içtihatta süreklilik ve istikrar ilkeleri de gözetilerek yargı kararları ile doldurularak belirli hale getirilmesi ilgili anayasa normunun yürürlüğünün ve işlevinin korunması bakımından hukuk devletinin bir gereğidir.
• Belirlilik ilkesi yalnızca kanuni belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Buna göre hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanuni düzenleme ile sınırlanamaz. Normlara dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir nitelikleri haiz olması koşuluyla mahkeme içtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir.”^[20].

Yargıtay 3. Dairesi çözülmesi gereken hukuki meselenin hangi suçların Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında değerlendirileceğine ilişkin olduğunu söyleyerek, bu kapsamı şöyle belirlemiştir:

• “Anayasa’nın 14. maddesinde ‘devletin ülkesi ve milleriyle bölünmez bütünlüğünü bozma’ ve ‘insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunma biçiminde’ çerçevesi çizilen faaliyetlerin 3713 sayılı Kanunun terör ve terör suçları tanımında tam da aynı kavram ve kurumlara vurgu yapıldığı ve 5237 sayılı Kanunda düzenlenen anayasayı ihlal suçunun unsurları ve madde gerekçesinde özellikle Anayasa’nın başlangıç hükümlerine yaptığı atıf ve korunan hukuki yarar birlikte değerlendirdiğinde Anayasa’nın 14. maddesinin yargı organlarının kararlarıyla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığını değerlendirmek mümkün olmayıp, açık bir şekilde 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçların Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Aksi takdirde Türkiye Cumhuriyeti’nin devleti ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne kasteden pek çok kanlı terör eylemini gerçekleştirdikleri için haklarında yukarıda sayılan mutlak terör suçlarından soruşturma ve kovuşturma bulunup yakalanması mümkün olmayan ve kırmızı bültenle aranan şahısların milletvekili seçilmesinin ve yemin ederek göreve başlamalarının önü açılır ki bu durumun hukuken isabetli olduğunu savunmak mümkün değildir.”^[21].

Kanaatimizce Can Atalay başvurusunda 3. Ceza Dairesi kararında Yargıtay’ın önceki içtihatlarından farklı olarak Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında kaldığı düşünülen suçlar “sayma yoluyla” gösterilmiş olduğu halde AYM, “Yargıtay kararları söz konusu belirsizliği ortadan kaldırmakta yetersiz kalmaya devam etmektedir.” demesi kabul edilemez. AYM ve AİHM’nin yerleşik içtihadı, hukuki belirliliğin sadece kanunla değil, mahkeme kararlarıyla da sağlanabildiği yönündedir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi kararında sayma yoluyla 14. madde kapsamında kalan suçları belirlemiş ve bu alandaki hukuki belirsizliği gidermiştir. Nitekim AYM “Eldeki başvuruya konu 3. Ceza Dairesi kararında Yargıtay’ın önceki içtihatlarından farklı olarak Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında kaldığı düşünülen suçlar sayma yoluyla gösterilmiş, ancak içtihadın neden değiştirildiğine, Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ibaresi maddenin tümüne atıf yaptığı halde 14. maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarının niçin tamamen değerlendirme dışında bırakıldığına ilişkin makul bir gerekçeye yer verilmemiştir.[22]” diyerek hukuki belirliliğin sağlandığını kabul etmiş, bu sefer de neden bunu daha önce yapmadın der gibi bunun gerekçesini sormaktadır. Ancak hukuki belirlilik bu karar ile sağlanmış olduğu kabul edildiğinde, Can Atalay kararında hukuki belirsizliğin olduğu kabul edilecek, ancak bundan sonrası için hukuki belirsizlikten söz edilemeyecektir. Bu sonuç bile baştan beri bu konuda hukuki belirsizliğin yargı kararlarıyla giderilemeyeceği görüşünün yanlış olduğunu göstermektedir.

b) “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” İbaresindeki Belirliliği Sağlama Görevi Kanun Koyucunundur Argümanı

Anayasa Mahkemesi Gergerlioğlu kararında, Anayasa koyucunun “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ibaresindeki belirsizliği giderme yetkisini münhasıran kanun koyucuya bıraktığını ileri sürmüştür. Mahkeme bu görüşünü şu argümanlara dayandırmıştır[23]:

• Anayasa koyucu Anayasa’nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.” ve Anayasa’nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir.” hükümlerine yer vermiştir.
• Görüldüğü üzere Anayasa koyucu Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ibaresinin belirliliğini sağlama görevini kanun koyucuya vermiş, yorum yoluyla 14. madde kapsamına giren suçları belirlemek için yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kuşkusuz ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile yasama dokunulmazlığının ve dolayısıyla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kapsamını belirleyemez (bkz. Ömer Faruk Gergerlioğlu, § 98; bu konuyla ilgili olarak ayrıca bkz. Kadri Enis Berberoğlu (2), § 89).
• Anayasa Mahkemesi, TBMM’nin iradesi olan bir kanun bulunmaksızın temel hak ve özgürlüklerin Anayasa Mahkemesi veya diğer mahkeme içtihatları ile sınırlanmasının mümkün olmadığını kabul etmektedir (Tuğba Arslan, § 80 vd.; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 54; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş., § 36; Süleyman Kurtel [GK], B. No: 2016/1808, 22/1/2021, § 56). Esasen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinde hak ve özgürlüklerin “ancak kanunla” sınırlanabileceği temel bir ilke olarak benimsenmiştir (kanunilik şartına başka bağlamlarda temel ilkelerin vurgulandığı kararlar için bkz. Sevim Akat Eşki, § 36; Tuğba Arslan, § 82; Hayriye Özdemir, §§ 56-61; Halk Radyo ve Televizyon Yayıncılık A.Ş. § 35).

Anayasa’nın 14. maddesi hakkın kötüye kullanımını düzenleyen bir maddedir. Her hakkın kötüye kullanımı suç olmayacağı doğrudur. Ancak her suç hakkın kötüye kullanımına ilişkin en ağır müeyyidelerinin kanunla belirlendiği hallerdir.  Dokunulmazlık hakkını düzenleyen Anayasa’nın 83. maddesi de bu hakka ilişkin şekli anlamda kanunilik ilkesini sağlamaktadır. Maddi anlamda 83/2’de ortaya çıkan hukuki belirsizliğin yargı içtihatlarıyla giderilemeyeceği, sadece yasama işlemiyle giderileceği şeklindeki yorum hukuki belirlilik ile yasal belirlilik arasındaki farkı ortadan kaldırmaktadır.

Hukuki belirlilik ilkesi, “yasal belirlilik” ilkesinden daha geniştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, “Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır”^[24]. Dolayısıyla hukuki belirliliğin sadece yasama işlemi ile belirlenebileceği görüşü Mahkemenin kendi içtihadı ile çelişmektedir.

Ayrıca AYM’nin iddia ettiği gibi Yargıtay bir sınırlama normu koymamakta, An.83/2 kapsamında konulan sınıra ilişkin hukuki belirsizliği giderecek yorum yapmaktadır. Yorum yetkisi ve kural içi boşlukları doldurma yetkisi yargılama yetkisinin özende vardır. Bu yetkinin kullanılması kanun koyma yetkisi olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla “kanunilik şartı” bakımından değerlendirilmesi gereken şekli kanun dokunulmazlık hakkını düzenleyen 83. maddededir. Yargıtay yargılamanın özende olan hukuki boşluğu doldurmaya yönelik içtihadı yeni bir şekli kanun yapmak anlamına gelmez. Kaldı ki Anayasa’nın 83. maddesinde bu konunun kanunla düzenleneceğine ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır. Anayasa’nın 14. maddesinin lafzından da dokunulmazlığın istisnası kapsamına hangi suçların girdiğinin belirlenmesinin münhasıran kanun konusu olduğu çıkarılamaz.

AYM “Temel hak ve özgürlükleri düzenleyen Anayasa normlarının yorumu eğer bir sınırlama niteliğinde ise yargı kararları ile değil Anayasa’nın 13. maddesinin amir hükmü gereği ancak kanun koyucu tarafından “doldurulabilir“. demektedir[25].  AYM  1/7/2021 tarihli Gergerlioğlu kararından bugüne kadar kanun koyucu Anayasa’nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ibaresinin belirliliğini sağlamak için yasal bir düzenleme yapmadığını söyleyerek “kanun koyucu bu alanı anayasal güvenceleri sağlayan bir kanun ile düzenlemediği müddetçe başvurulmaması gereken bir yöntemdir (Ömer Faruk Gergerlioğlu, §§ 124-125)” diyerek, Anayasa’nın 83/2 kapsamındaki istisna hükmünün uygulanmayarak “ihmal edilmesi” gerektiğini söylemektedir[26]. Bu yorum Anayasa’nın 11. maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığına ilişkin kuralın açık ihlalidir. Anayasa’nın bir hükmünü geçersiz kılmak, tali kurucu iktidar yetkisi kullanmaktadır. AYM yetkisini Anayasa’dan alan kurulmuş bir organdır.

Anayasa Mahkemesi Gergerlioğlu kararında Anayasa’nın 83/2. fıkra hükmüne dayanılarak gerçekleştirilen Anayasa’nın 67. maddesindeki seçilme ve siyasi faaliyette bulunma özgürlüğüne yönelik müdahalenin, “yasama ihmalinden” kaynaklı bir belirsizlik doğurduğunu ifade etmiştir. Anayasa’nın 83/2. maddesinde yer alan “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” ibaresi yönünden Anayasa’nın 14. maddesinin belirli ve öngörülebilir nitelikte olmadığı ve bunu düzenleyen bir yasal düzenleme olmamasını Anayasa’nın 13. maddesindeki kanunilik şartını sağlamadığından ihlal kararı vermiştir^[27].Anayasa Mahkemesi Ersin Basın ve Yayıncılık kararında Anayasa’nın 28. maddesinin 8. fıkrasının doğrudan doğruya uygulandığı başvuruya konu müdahalede, Anayasa’nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak “öngörülebilirlik ve belirlilik” ölçütlerini karşılayan kaliteli bir kanunun bulunmadığı ve bu nedenle Anayasa’nın 28. maddesinin 8. fıkrasının soyut kuralının yorumlanması suretiyle yapılan müdahalenin kanunilik şartını karşılamadığı sonucuna varmıştır^[28]. Böylece Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın soyut bir hükmüne dayanarak bir temel hak ve hürriyete yapılan müdahalelerde, müdahaleyi haklı kılacak, açık, öngörülebilir ve uygulanabilir bir yasal düzenleme eksikliğini, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen kanunilik ilkesine aykırılık nedeniyle, başlı başına ihlal konusu haline getirmiş olmaktadır. Böylece yasama organına karşı da kendi yetki alanını genişleterek, yasama ihmali olarak değerlendirdiği konularda Kanun yapılıncaya kadar ihlal kararı vereceğini ilan etmektedir. Oysa AYM’nin yetkileri içinde “yasal düzenleme eksikliğini” denetleme söz konusu değildir.

Ayrıca AYM bu görüşü ile Anayasa’nın 83/2. fıkrasındaki istisnayı 13. maddedeki kanunilik ilkesi bakımından denetleyerek “Anayasa normları arasında hiyerarşi” oluşturmakta ve “esas denetimi” yapmaktadır. Anayasa’nın 83/2. fıkrasını, Anayasa’nın 13. maddesine aykırı bulurken, bu duruma “yasama ihmalinin” yol açtığını söyleyerek, böyle bir yetkisi olmadığı halde yasama eksikliğini ihlal konusu yapmaktadır. AYM’nin kararı sonuçları itibariyle 83/2. maddesi istisnanın uygulanmaması yönünde olduğundan “Anayasanın bir hükmünün ihmal edilmesini” öngörerek, Anayasa’nın 11. maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ilkesini de ihlal etmektedir.

SONUÇ

Yukarıda geniş bir şekilde ortaya konulan hukuki argümanlar ışığında şu sonuçlara ulaşabiliriz:

• AYM ile Yargıtay arasında tartışma yaratan sorunun Şerafettin Can Atay kararına özgü olmadığı, konunun özünde siyasi bir tartışmanın ve kutuplaşmanın bulunmadığı, her iki Yüksek Mahkeme arasında “kararların etkisine ve uygulanmasına” ilişkin hukuki bir tartışma olduğu görülmektedir.
• Her iki Yüksek Mahkemeyi karşı karşıya getiren hukuki sorunun iki kaynağı bulunmaktadır. Birincisi Anayasa’nın 83/2. maddesindeki dokunulmazlığın istisnasına ilişkin hükmün hukuki belirliliğe sahip olmamasıdır. Bu durum bir kez daha sürekli sorun çıkaran 1982 Anayasası’nın kaldırılarak iç tutarlılığa sahip yeni bir anayasa yapılması gereğini gözler önüne sermektedir. Hazır bazı milletvekilleri TBMM’de nöbet tutuyorken yeni-sivil bir anayasa yapım süreci başlatılabilir.
• Bu tartışmaya sebep olan ikinci hukuki sorun “yeniden yargılama” ile “yargılamanın yenilenmesi”ne ilişkin yasal düzenlemelerdeki çelişki ve boşluklardır. Bu durumun giderilmesi için 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesi ile CMK’nın ilgili hükümlerinde düzenleme yapılarak, AYM kararları AİHM kararlarında olduğu gibi “yargılamanın yenilenmesi sebebi” kabul edilmelidir. AYM’nin 50. maddeye ilişkin yorumu, Türk hukuk sisteminde Tanzimat’tan beri var olan yargı ayrılığı sistemi ile bağdaşmamakta, yeniden yargılama kurumunun özüne aykırı bir şekilde mahkemelerin takdir yetkisini tümden ortadan kaldıracak şekilde çok geniş yetkileri AYM’ye vermektedir.

10.11.2023

Prof.Dr. Abdurrahman EREN

---

[1] Devrim Evin, B.No. 2013/2069, 20.2.2014. Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53.

[2]   Devrim Evin, B.No. 2013/2069, 20.2.2014.

[3] Kadri Enis Berberoğlu, B. No. 2018/30030, 17/9/2020.

[4] Mehmet Doğan, B. No. 2014/8875, 7.6.2018.

[5] Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No. 2013/711, 3.4.2014, § 82.

[6] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 114.

[7]  Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 7-9.

[8] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 1-2.

[9] Katılan üyelerin isimleri: Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN, Kenan YAŞAR, Muhterem İNCE. Karar Muhalif Üyeler: Muammer TOPAL, Yıldız SEFERİNOĞLU, Basri BAĞCI, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamışlardır.

[10] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 93.

[11] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 107-108.

[12] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 117.

[13] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 118-119.

[14] 1961 Anayasası’nın “Üyeliğin düşmesi” kenar başlıklı Madde 80- Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği, bir üyenin üye seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin olarak hüküm giymesi, çekilmesi, kısıtlanması, üyelikle bağdaşmayan bir hizmet kabûl etmesi veya Meclis çalışmalarına izinsiz veya özürsüz ve aralıksız olarak bir ay katılmaması yüzünden üyeliğinin düştüğünün kendi Meclisince karara bağlanması hallerinde sona erer.

[15] Dönemin Meclis Başkanı Cemil Çiçek, mahkemenin Van Bağımsız Milletvekili Aysel Tuğluk hakkında verdiği hapis cezasına ilişkin tezkereyi Meclisin gündemine almamış ve yasama döneminin sonuna kadar milletvekilinin milletvekilliği düşürülmemiştir.

[16] Bkz. Abdurrahman Eren, Anayasa Hukuku Dersleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 5. baskı, 2023, s.747-748.

[17] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 60. 

[18]  Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 9. 

[19] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 40.

[20] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 9. 

[21] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 9. 

[22] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 45.

[23] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 47-48.

[24] AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24.7.2019, § 183.

[25] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 55.

[26] Şerafettin Can Atalay (2) [GK], B. No: 2023/53898, 25/10/2023, § 64.

[27] Ömer Faruk Gergerlioğlu [GK], B. No: 2019/10634, 1/7/2021, § 76. 

[28]  Ersin Basın ve Yayıncılık San. ve Tic. Ltd. Şti. ve diğerleri, B. No: 2016/54096, 30/6/2021, § 65-69.