Can Dündar ve Erdem Gül Kararının Değerlendirilmesi

Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu, 25/2/2016 tarihinde Erdem Gül ve Can Dündar bireysel başvurusunda (B. No: 2015/18567), Anayasa’nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ve ihlalin ortadan kaldırılması için kararın ilgili Mahkemeye gönderilmesine karar vermiştir.

Bu karar, kamuoyunda yeni bir tartışma başlatmıştır. Bazıları tartışmayı Anayasa Mahkemesi’nin gerekliliği boyutuna taşırken, bazıları da gerekçeyi görmeden varsayımlar üzerinden değerlendirme yapmıştır. Bu çalımada tartışmalı konular, Anayasaya uygun yorum yöntemleri çerçevesinde teknik bir incelemeye tabi tutarak değerlendirilecektir.

.1. Tutuklu olan bir kişi yargılama bitmeden bireysel başvuru yapabilir mi?

Anayasamızın 148 ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. Maddeleri gereğince, “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir”.

Kamuoyunda “yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmesi” yanlış anlaşılmaktadır. Her olayda mutlaka yargılamaya ilişkin tüm aşamalar tamamlandıktan sonra bireysel başvuru yapılması gerekmemektedir. Nitekim, soruşturma aşamasında, takipsizlik kararlarına, tutuklama kararlarına, kovuşturma aşamasında makul yargılanma süresinin aşıldığına, yargılama bitip infaz aşamasına geçildiğinde dahi hükümlü hakları bakımından bireysel başvuru yapılabilir. Başvuru konusu her işlem veya eylem bakımından kanun yollarının ne zaman tüketildiği tek tek belirlenmelidir.

Anayasa Mahkemesi ilk kararlarından itibaren tutuklama kararlarına karşı itiraz kesinleştikten sonra, bireysel başvuruları kabul etmektedir. Bu durumda “ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem” tutuklama kararı olduğu için bu karar bakımından tek kanun yolu var oda itiraz yoludur. İtiraz üzerinde verilen karar ile tutuklama kararı kesinleştiğinden bu karardan sonra otuz gün içinde başvurular kabul edilmektedir. Bu uygulama Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları doğrultusunda belirlenmiştir.

2. İdari ve yargısal başvuru yolları tüketilmiş midir?

Ceza yargılamasında ister soruşturma isterse de kovuşturma aşamalarında olsun verilmiş “tutuklama” kararlarına karşı bireysel başvuru yapılabilir. Soruşturma aşamasında verilen “ilk tutuklama” kararına karşı başvuru yapılabildiği gibi “tutukluluğun devamına” ilişkin kararlara karşı da başvuru yapılabilmektedir. Tutuklama kararlarında tüketilmesi gereken tek kanun yolu “itiraz” kanun yoludur. Tutuklama kararına itiraz kesinleştikten sonra başvuru süresi olan otuz gün içinde başvuru mümkündür.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 101. Maddesine göre, Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından karar verilir. Olayımızda, soruşturma evresinde bir tutuklama kararı söz konusu olduğu için, İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/11/2015 tarihli ve 2015/490 Sorgu sayılı kararı ile başvurucuların tutuklanmasına karar verilmiştir. CMK 268. Madde gereğince, tutukluluğa 7 gün içinde itiraz edilebilir. Sulh ceza hâkimliği kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, o yerde birden fazla sulh ceza hâkimliğinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen hâkimliğe yapılır. Olayımızda 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 26/11/2015 tarihli ilk tutuklama kararına, 8. Sulh Ceza Hakimliğine 1/12/2015 tarihinde yani 5 gün sonra itiraz edilmiştir. Başvurucuların anılan karara itirazı İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğinin 1/12/2015 tarihli ve 2015/4089 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bu tarihte  “ilk tutuklama işlemi” bakımından kanun yolu tüketilmiş kabul edilir. Bu tarihten itibaren 30 gün içinde bireysel başvuru yapılabilir. Başvurucular 3 gün sonra başvuru yapmıştır. Dolayısıyla tutuklama kararına ilişkin başvuru bakımından kanun yolları tüketilmeden başvuru yapıldı denilemez.

İlk tutuklama kararının kesinleşmesinden sonra yapılan bireysel başvuruyu Anayasa Mahkemesi incelemek zorundadır. Davanın ana dosyasına ilişkin iddianamenin kabul edilmesi ve yargılamaların yapılması bu başvuruyu etkilemez. Başvurucular, ana davaya ilişkin verilen karara karşı da ayrıca bireysel başvuru yapabilir. Dolayısıyla bu olayda tutuklama şeklinde verilen “ara karar” ile ana davaya ilişkin “esas kararı” karıştırmamak gerekir.

3. Başvuru Hakkında Niçin Bölümler Değil de Genel Kurul Karar Vermiştir?

Anayasa Mahkemesi İç Tüzüğü’nün “Bölümlerin görev ve yektileri” kenar başlıklı 28. maddesi 05/03/2014 günlü ve 28932 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İçtüzük değişikliği ile değiştirilmiştir. Değişen Maddenin 3. Fıkrasına göre, “Bölümlerden birinin görülmekte olan bir başvuruya ilişkin olarak vereceği karar, Bölümlerin önceden vermiş olduğu bir kararla çelişecekse ya da konunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görülürse ilgili Bölüm dosyadan el çekebilir. Bölüm Başkanı başvuruyu Genel Kurul önüne götürmek üzere Başkana iletir”.

Anayasa’da ve Anayasa Mahkemesi Kuruluş ve Yargılama Usulleri hakkında kanunda yer almayan bu hükmün 05.03.2014 tarihli değişiklikle yapılması, bu hükmün kanuna aykırılığı tartışmasını gündeme getirmektedir. Anayasanın 149. Maddesinin 2. Fıkrasına göre, “Siyasi partilere ilişkin dava ve başvurulara, iptal ve itiraz davaları ile Yüce Divan sıfatıyla yürütülecek yargılamalara Genel Kurulca bakılır, bireysel başvurular ise bölümlerce karara bağlanır”. Aynı maddenin 5. Fıkrasında, “Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel Kurul ve bölümlerin yargılama usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işleri kanunla; Mahkemenin çalışma esasları, bölüm ve komisyonların oluşumu ve işbölümü kendi yapacağı içtüzükle düzenlenir” denilmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un Esas hakkında inceleme kenar başlıklı 49. Maddesinin 1. Fıkrasında, “Kabul edilebilirliğine karar verilen bireysel başvuruların esas incelemesi bölümler tarafından yapılır” dedikten sonra, 8. Fıkrasında, “Esas hakkında incelemenin usul ve esasları ile ilgili diğer hususlar içtüzükle düzenlenir” denilmektedir.

Tüm bu hükümleri birlikte yorumladığımızda, Anayasa ve Kanun’un lafzında çok açık bir şekilde “bireysel başvuruların esas incelemesinin bölümler tarafından yapılacağı” yazmaktadır. Dolayısıyla İçtüzükte düzenlenecek “diğer hususlar” arasında bu konu yer almaması gerekir. İçtüzük hükmü ise, “Bölümlerin önceden vermiş olduğu bir kararla çelişecekse ya da konunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görülürse ilgili Bölüm dosyadan el çekebilir” demektedir. Bu düzenleme açık bir şekilde Anayasa ve Kanunun bölümlere verdiği yetkiyi Genel Kurul’a aktarmaktadır. Anayasanın 149. Maddesinde “sayma yoluyla” hangi konuların Genel Kurulca hangi konuların “bölümlerce” karara bağlanacağı ve Kanun da, “esas incelemesinin bölümler tarafından yapılacağı” ifade edilmişken, Genel Kurula esas inceleme yetkisi veren İçtüzük hükmü Anayasa ve Kanuna aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca Kanun’un 50. maddesinin 4. fıkrasında, “bölümler arasındaki içtihat farklılıkları ise Genel Kurul tarafından karara bağlanır” denilmektedir. Dolayısıyla Kanun, bireysel başvurular kapsamında Genel Kurula sadece içtihat farklılıklarını giderme yönünde yetki vermiştir. 

Ancak şunu da belirtmek gerekir ki, yapılan İçtüzük değişikliği bir ihtiyaçtan kaynaklanmaktadır. Bireysel başvuru yolu yeni bir dava türü olduğundan, önemli konularda Genel Kurul tarafından karar verilmesi daha sağlıklı bir uygulama olabilir. Çok önemli konuların Genel Kurul’a bırakılması özü itibariyle doğrudur. Nitekim benzer uygulama Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ilgili düzenlemelerinde de vardır. Orada da bölümler, önemli gördükleri konularda esasa ilişkin karar verme yetkisini Genel Kurul devredebilmektedir. Bölümlerin kararlarına karşı Büyük Genel Kurul’a itiraz hakkı da düzenlenmiştir. Dolayısıyla düzenlemenin konusu bir ihtiyaçtır. Ancak bunun Anayasa ve Kanunda düzenlenmesi gerekir. Anayasa ve Kanunun Genel Kurul’a vermediği böyle bir yetki, İçtüzük düzenlemesi ile yapılamaz.

4. Başvuru Sırası Değiştirilerek Karar Neden Öne Alınmıştır?

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün, “Başvuruların inceleme sırası” kenar başlıklı 68. Maddesine göre, “Bireysel başvurular, geliş sırasına göre incelenerek karara bağlanır. Ancak Mahkeme, başvuruların konuları itibarıyla önemini ve aciliyetini göz önünde bulundurarak belirlediği kriterler çerçevesinde farklı bir inceleme sıralaması yapabilir”. Bu hükümden de anlaşıldığı gibi “kural” geliş sırasına göre inceleme yapmaktır. İstisna olan ise, “konuları itibarıyla önemini ve aciliyeti” olan başvuruların öne alınmasıdır. Bu olayda konunun “önem ve aciliyeti” olup olmadığı ve hangi kritere göre bunun belirlendiği sorgulanmalıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin resmi web sayfasında yayınlanan “23 Eylül 2012 – 10 Nisan 2015 Tarihleri Arasındaki Bireysel Başvuru İstatistikleri” incelendiğinde, Toplam başvuru sayısının 38067; Mahkeme önündeki toplam derdest başvuru sayısının 18538 olduğu görülmektedir. Anayasa Mahkemesine yapılan bir başvurunun sonuçlandırılma süresine ilişkin bir istatistik yayınlanmamıştır. Ancak verilen kararlar incelendiğinde ortalama 1 ve 2 yıllık bir süre içinde bir başvuru karara bağlanabilmektedir.

Bu olayda iki gazetecinin tutuklanması söz konusudur. Dolayısıyla başvurunun konusu “tutukluluktur”. Burada “önem ve aciliyet” tutuklular bakımından uygulanıyorsa, tutuklular arasındaki sıralamaya uyulması gerekir. Tutuklular arasında “gazetecilere” öncelik verilmesini gerektirecek haklı bir sebep var mıdır? Ancak İçtüzükte kişiler ya da meslekler itibariyle değil “konu” itibariyle “önem ve aciliyetten” söz edilmektedir. Tutuklular içinde gazetecilere öncelik verilmesinin haklı bir sebebi yoktur.

Önem ve aciliyet kriterinin uygulanmasında, yaşama hakkı, işkence, kötü muamele, tutuklama, yurt dışına çıkarılma gibi konu bakımından önem ve aciliyet göz önünde bulundurulmalıdır. Tutuklular arasında kişiler bakımından ya da meslekler bakımından farklılık oluşturulması haklı bir neden olarak görülemez. Haklı bir neden olmadan aynı statüde olan kişiler arasında farklı davranmak ayrımcılık kabul edilebilir. Gazetecilere Mahkeme böyle bir öncelik hakkı veriyorsa, tutuklu bulunan tüm gazeteciler bakımında aynı “önceliği” tanımış mıdır? Bu konuda elimizde açık bir veri yok. Ancak tutuklu bulunan diğer gazeteciler bakımında aynı önceliği tanımamış ise bu da başka bir tür ayrımcılık anlamına gelecektir.

Bu olayda, başvurucular 4/12/2015 tarihinde bireysel başvuru yapmış, haklarındaki karar 25/2/2016 tarihinde verilmiştir. Bir başka ifade ile iki ay onüç gün sonra karar verilmiştir. Sorun bu kararın niçin bu kadar hızlı verildiğinde değil, tutuklular arasında niçin gazetecilere öncelik verildiğindedir. Adalet Bakanlığının resmi web sayfasındaki istatistiklere göre, 30/11/2015 tarihi itibariyle ceza evlerinde tutuklu 25.981 kişi bulunmaktadır. Bunlardan ne kadarı bireysel başvuru yapmış, yapanların hepsi için aynı öncelik ve önem verilmiş midir?

Bu sorulara ilişkin açık bir istatistiki veriye sahip olmamakla birlikte, benzer bir olay olan “Hidayet Karaca Kararı” ile bir karşılaştırma yapabiliriz. Bu olayda da benzer şekilde tutuklama, “terör örgütü suçlaması” kapsamında, suçun sanığının bir “gazeteci” olduğu görülmektedir.  Bu olayda, Başvuru, 6/1/2015 tarihinde başvuru yapılmış, karar 14/7/2015 benzer şekilde Genel Kurulca verilmiştir. Karar 6 ay içinde verilmiştir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruları inceleme sırasında tutuklular arasında “gazetecilere” öncelik atfettiği görülmektedir. Mahkeme’nin bu yaklaşımı kendi içinde tutarlı görünse bile kanımızca, “mesleğe göre” öncelik ve önem değil “konuya” göre yani “tutukluların” hepsi için aynı öncelik ve önem sıralamasının daha doğru olacağı kanaatindeyim.

5. Anayasa Mahkemesi gerekçesi yayımlanmadan kararı açıklayabilir mi?

Anayasa’nın 153. Maddesinin 1. Fıkrasına göre, “Anayasa Mahkemesi kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz”. Bu hükümde geçen “iptal kararı” bireysel başvuru kararlarını içermez. Çünkü Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru davalarında “iptal kararı” değil “ihlal kararı” vermektedir. Dolayısıyla burada gerekçesi yazılmadan açıklanmayacak iptal kararı, iptal ve itiraz davaları sonrası verilen iptal kararlarıdır.

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un Bireysel Başvurular bölümünde “Kararlar” başlıklı 50. Maddesinin 3. Fıkrasına göre, “Bölümlerin esas hakkındaki kararları gerekçeleriyle birlikte ilgililere ve Adalet Bakanlığına tebliğ edilir ve Mahkemenin internet sayfasında yayımlanır. Bu kararlardan hangilerinin Resmî Gazetede yayımlanacağına ilişkin hususlar İçtüzükte gösterilir”. Bu düzenlemenin lafzi ve gramatik yorumundan, bireysel başvuru kararlarının da “gerekçeleriyle birlikte” yayımlanması gerektiği sonucuna ulaşabiliriz. Dolayısıyla, bireysel başvuru kararının gerekçesi yazılamadan duyurulması şeklinde bir düzenleme yer almamaktadır. Uygulamada bunun yarattığı olumsuz sonuçları defalarca yaşadığımız halde neden, aynı uygulamaya devam edildiği anlaşılamamaktadır.

6. Kabul edilebilirlik yönünden kararın değerlendirilmesi

Başvurucuların iddiaları iki bölümde değerlendirilmiştir. Birincisi, “Soruşturma dosyasına erişim imkanından yoksun bırakılmaya ilişkin iddia”; ikincisi, “Tutuklamanın hukuki olmadığına, ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddia”dır. Mahkeme bu iddialardan birincisini “açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle” reddederken ikincisini kabul edilebilir bulmuştur.

Başvurucular, soruşturma kapsamındaki kısıtlama kararı nedeniyle tutuklama kararına karşı etkili bir şekilde yargı merciine başvuruda bulunamadıklarını iddia etmişlerdir. Anayasa Mahkemesi, “somut olayda başvurucuların, (…) haklarında neden soruşturma açıldığının kendilerine açıklandığı ve soruşturmaya konu haber ile ilgili sorular sorulduğu, bu şekilde haklarındaki suçlamalara temel teşkil eden bilgi ve belgelerden haberdar olarak müdafileriyle birlikte savunma yaptıkları görülmüştür. Yine başvurucuların tutuklanmalarına karşı yaptıkları itirazda haklarındaki suçlamaya esas olan hususlara ilişkin olarak ayrıntılı açıklama yapma imkânına sahip oldukları anlaşılmıştır” diyerek “soruşturma dosyasına erişim kısıtlanarak yeterli savunma yapamadığı” iddiasını dayanaktan yoksun bulmuştur.

Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kapsamına suçlama konusu hakkında “bilgilendirilme hakkı” da girmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 5/2 ve Anayasa 19/4 maddelerinde tutuklanan kişilere “tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar her halde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal” bildirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bilgilendirmenin “tutuklama nedenleri ve yöneltilen her türlü suçlama” ile ilgili itiraz hakkını kullanabilecek “yeterli düzeyde” olması; “derhal veya en kısa sürede” yapılması gerekir.

Soruşturma kapsamında, İstanbul 1. Sulh Ceza Hakimliğinin “kısıtlama kararı” bulunmaktadır. Bu karar, kişi hürriyet kapsamında “bilgilendirme hakkına” bir müdahale oluşturmaktadır. Bu müdahalenin “meşru olup olmadığı” incelemesi ayrı, “dayanaktan yoksunluk” incelemesi ayrıdır. Birincisi “esas”, ikincisi ise “kabul edilebilirlikle” ilgilidir. Dolayısıyla, ortada bir “kısıtlama kararı” varsa ve bu bilgilendirme hakkına bir müdahale oluşturuyorsa, artık bu başvurunun “dayanaktan yoksunluk” nedeniyle kabul edilemez bulunması doğru değildir.  Kısıtlamanın bir müdahale olduğunu kabul ediyorsak, esastan inceleme yapıp müdahalenin “meşru olup olmadığı” yönünde bir inceleme yapılarak red kararının verilmesi gerekir. Bu nedenle, karara “usul yönünden” katılmamakla birlikte, varılan sonuç itibariyle “esastan” doğru buluyorum.

 Nitekim ikinci iddia, koşullarına uygun bir tutuklama kararı olmadığı ve hukuki olmayan tutuklama kararının ifade ve basın özgürlüğünü ihlal ettiği yönündedir. Tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası; tutuklamaya temel teşkilde eden haberlerin daha önce yayınlandığı, haberler üzerine soruşturma başlatıldıktan altı ay sonra tutuklama tedbirine başvurulduğuna dayandırılmıştır. Dolayısıyla tutuklamaya temel teşkil eden somut olgulara dayanıldığından başvurunun “dayanaktan yoksun olmadığı” kabul edilerek, esastan incelemeye geçilmiştir. Dolayısıyla ikinci iddiaya ilişkin kabul edilebilirlik kararı doğrudur. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin tüm üyeleri ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların kabul edilebilir olduğunu “oybirliği” ile karar vermiştir.

Kamuoyunda bazı değerlendirmelerde, Anayasa Mahkemesinin “ifade ve basın özgürlüğü yönüyle” konuyu incelemesini “davanın esasına” girmek olarak değerlendirdiği görülmektedir. Başvurucular tutuklama tedbirinin hem “kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını” hem de “ifade ve basın özgürlüğünü” ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi “taleple bağlıdır”. Bu talebi görmeden, vereceği karar eksik olacaktır. Çünkü bir işlem veya kararla birden fazla hak ihlaline yol açmak mümkündür. Nitekim benzer talep Nedim Şener kararında AİHM’de yapılmış, İAHM hem kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının hem de “ifade ve basın özgürlüğünün” ihlal edildiğine karar vermiştir.

7. Kararın Esas Yönünden Değerlendirilmesi

Anayasa Mahkemesi esas yönünden incelemesini, “tutuklamanın hukukiliği” ve “tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlükleri üzerindeki etkisi” olmak üzere iki noktada yapmıştır. Burada iki “esası” birbirine karıştırmamak gerekir. Birincisi, tutuklamanın koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkin esas; ikincisi ise, iddia edilen suçların gerçekleşip gerçeklemediğine ilişkin esastır. Anayasa Mahkemesi, ikinci esası giremez ve girmemiştir. Mahkeme sadece tutuklamanın koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini ve hukuki olmayan tutuklamanın yol açtığı hak ihlalleri üzerinde karar vermiştir.

Bireysel başvuru kapsamında bir hak ihlali iddiasının incelemesinde ilk başlangıç noktası, başvuru kapsamındaki haklara yönelik kamu gücünden kaynaklı bir “müdahalenin” var olup olmadığıdır. Müdahalenin varlığı halinde, hakkın niteliğine göre ihlal olup olmadığına karar verilir. İşkence yasağı şeklinde mutlak bir hak söz konusu ise, “müdahalenin varlığı” ihlal tespiti için yeterlidir. Çünkü işkenceyi haklı kılacak hiçbir istisna ya da sınırlama kabul edilmemektedir. Ancak, daha geniş kategorideki haklar bakımından her müdahale ihlal oluşturmaz. Bazı haklar bakımından meşru müdahale halleri “istisnai” olarak sayılmıştır. Bazı haklar için ise, meşru müdahale şekillerini belirleme yetkisi yasama organına kanunla düzeleme yetkisi verilmiştir.

a) Tutuklama Kararı Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkını Nasıl İhlal Etmiştir?

Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına ilişkin meşru müdahale halleri hakkı düzenleyen belgelerde “istisnai olarak” sayılmış ve koşulları belirlenmiştir. Dolayısıyla bu hakka ilişkin müdahale ancak bu istisna ve koşullar kapsamında meşru görülebilir.  “Tutuklama”, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına yönelik meşru müdahale hallerinden biridir. Müdahalenin meşru halleri istisnai olarak sayılmış haklar bakımından, söz konusu istisnai müdahale tarzlarının “demokratik toplum düzeninin gereklerine” uygun olup olmadığı araştırılmaz. Çünkü, bu müdahale tarzları baştan demokratik meşruiyetten yararlanır. Dolayısıyla tutuklama şeklindeki bir müdahalede tutuklamanın koşullarına uygun yapılıp yapılmadığı yönünde bir inceleme yapılacaktır.

Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına yönelik “tutuklama şeklinde bir müdahale, AİHS’nin 5. Ve Anayasanın 19 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 100 ve devamı maddelerinde hangi koşullarda yapılabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden yola çıkıldığında tutuklamanın hukukiliği şu koşullara bağlanmıştır:

• Suçluluk konusunda kuvvetli şüphe-belirti/makul şüphenin olması,
• Şüphenin doğruluğunun objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi,
• Tutuklama nedeninin bulunması (kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular; delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme; tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma; işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunması halinde tutuklama nedeninin var sayıldığı suçlar),
• Somut olayda tutuklama tedbirinin gerekli olması, adli kontrole neden başvurulmadığı gerekçelendirilmeli,

Anayasa Mahkemesi somut olayda bu koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğine bakarak bir değerlendirme yapmıştır. Mahkeme öncelikle, tutuklama kararının gerekçesinde “kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olguların” gösterilip gösterilmediğini değerlendirmiştir.

Bu olayda 7 ve 8. Sulh Ceza Mahkemelerinin tutuklama hakkında verdikleri kararlarda kuvvetli suç şüphesinin varlığı şu olgulara dayandırılmaktadır:

• Mesleki durumları itibarıyla başvurucuların, yayımladıkları haberlerin, hakkında soruşturma devam eden terör örgütü ile ilgili olduğunu bilmeleri gerektiği,
• Başvurucuların buna rağmen devlet güvenliği bakımından gizli kalması gereken belgeleri yayımlamaları,
• Anılan suçun 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendinin (11) numaralı alt bendi kapsamında sayılan suçlardan olduğu,
• Ayrıca isnat edilen suç için öngörülen cezanın üst sınırı dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı,
• Suça konu haberlerde yer alan belgelerin konusu olan olayların daha önce kamuoyunda tartışıldığı ve bunun bir sır olmadığı belirtilmişse de yayımlanan belgelerin ilk defa başvurucular tarafından temin edildiği ve açıklandığı,
• Bahse konu tırlarla ilgili yürütülen soruşturmanın devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli olduğunun kamuoyuna duyurulduğunu, bu bağlamda başvurucular tarafından yapılan haberlerin “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü”nün amacına bilerek ve isteyerek yardım etmek anlamına geldiğini belirtmiştir.

Görüldüğü gibi Sulh Ceza Mahkemeleri tutuklama kararlarının gerekçesinde “kuvvetli suç şüphesinin varlığına ilişkin” altı neden belirtmiştir. Dolayısıyla onlar açısında bu olgular, “ilk tutuklama” bakımından kuvvetli suç şüphesi için yeterli görülmüştür.

Anayasa Mahkemesi ise şu gerekçelerle kuvvetli suç şüphesinin “ikna edici ve yeterince delillendirilmediği” sonucuna varmıştır:

• Başvurucuların tutuklanması kararına esas alınan temel olgunun, durdurulan ve aranan tırları konu alan iki haberin Cumhuriyet gazetesinde yayımlanmasıdır.
• Tutuklama kararının gerekçesinde söz konusu haberlerin “siyasal veya askeri casusluk maksadıyla” yayımlandığına ilişkin kuvvetli suç şüphesine başvuruculara isnat edilebilecek hangi somut olgulardan hareketle ulaşıldığı açıklanmamıştır.
• Tutuklama gerekçesinde “silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme” suçuna ilişkin kuvvetli suç şüphesi yönünden ise başvurucuların, yayımladıkları haberlerin “hakkında soruşturma devam eden terör örgütü ile ilgili olduğunu mesleki durumları itibarıyla bilmeleri gerektiği” kanaati dışında yardım etme suçlamasına dayanak teşkil edecek somut bir olgu gösterilmemiştir.
• Öte yandan tırların durdurulması ve aranması olayından iki gün sonra 21/1/2014 tarihinde yayımlanan bir gazete haberinde tırların taşıdığı iddia edilen malzemelere ilişkin bir fotoğrafa ve bazı bilgilere yer verilmiştir. Benzer bir fotoğrafın ve bilgilerin tutuklamaya konu haberlerden yaklaşık on altı ay önce yayımlanmış olması ve bunlara başvuru dosyasının inceleme tarihi itibarıyla dahi internet üzerinden kolayca ulaşılabilmesi, tutuklama için gereken kuvvetli suç şüphesinin varlığının tespiti bakımından dikkate alınmamıştır.
• Soruşturmanın başlatıldığının duyurulduğu tarih (29/5/2015 ile başvurucuların ifadeleri alınmak üzere çağrıldıkları tarih (26/11/2015) arasında geçen yaklaşık altı aylık sürede İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucuların ifadeleri alınmamış, başvuruculara yönelik olarak gözaltı ya da tutuklama gibi tedbirlere başvurulmamıştır. Anılan süre içinde başvurucuların atılı suçları işlediklerine dair -yayımlanan haberler dışında- hangi delillere ulaşıldığı da ifade sırasında sorulan sorulardan ve tutuklama gerekçelerinden anlaşılamamıştır.

Mahkeme bu argümanlardan hareketle “kuvvetli suç şüphesinin” gerekçelendirilmediği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, benzer haberlerin aylar önce yayımlanmış olduğu gözetilmeksizin, başvuru konusu haberler üzerine soruşturma başlatılmasından da yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının neden “gerekli” olduğu, somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamamaktadır. Açıklanan gerekçelerle, Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

b) Tutuklama Kararı İfade ve Basın Özgürlüğünü Nasıl İhlal Etmiştir?

Anayasa Mahkemesi, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı yönünden ihlal kararı verdikten sonra, “ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediği yönünden de inceleme yapmıştır. İfade ve basın özgürlüğüne ilişkin müdahalelerde, bu hakkın niteliği gereği, müdahalenin meşruluğu, demokratik toplumda gereklilik açısından da değerlendirilmeyi gerektirmektedir. Çünkü bu haklar bakımından önceden kabul edilmiş meşru müdahale halleri düzenlenmemiştir. Yasama organına daha geniş bir takdir hakkı verilerek, meşru amaçlar doğrultusunda, demokratik toplumun gereklerine uygun olarak kanunla sınırlamalar yapılabileceği belirtilmektedir.

Anayasa Mahkemesi’ne göre, tutuklama kararının gerekçelerine bakıldığında başvurucuların gazetede haber yayımlama dışında haklarındaki suçlamalara temel teşkil edecek başkaca bir olgudan bahsedilmemektedir. Bu bağlamda başvurucular hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlüklerine yönelik bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte temel hak ve özgürlüklere yönelik her müdahale tek başına ilgili hak ve özgürlüğün ihlali sonucunu doğurmaz. Bir müdahalenin ifade ve basın özgürlüklerini ihlal edip etmediğinin belirlenebilmesi için müdahalenin kanunilik, meşru amaç, demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük kriterlerini taşıyıp taşımadığının da incelenmesi gerekir.

Anayasa Mahkemesi tutuklama şeklindeki müdahalenin yasal dayanağı olduğu ve meşru amacı olduğunu kabul etmektedir. Başvuruculara uygulanan tutuklama tedbirinin ifade ve basın özgürlüklerinin ihlalini oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi için somut olayın demokratik toplum düzeninde gerekli olma ve ölçülülük koşulları yönünden de incelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi bu incelemeyi “tutuklama süreci ve tutuklama kararının gerekçesi” üzerinden yapmaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, tutuklamaya ilişkin ilk karar dışında, iddianamedeki delilleri değerlendirmemektedir.

Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukukiliğine ilişkin yaptığı tespitlerden hareketle, şu gerekçelerde müdahalenin demokratik toplumun gereklerine uygun olmadığına karar vermiştir:

• Tutuklamaya esas olan tek olgunun başvuruya konu haberin yayınlanması olduğunu göz önüne alarak, tutuklama gibi ağır bir tedbirin, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemez.
• Ayrıca benzer bir haberin başka bir gazetede onaltı ay önce yayımlandığı gözetilmeden ve başvuruya konu haberle ilgili soruşturma başlatılmasından yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirine başvurularak ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç”tankaynaklandığı gerekçelendirilememiştir.
• Millî güvenliğin korunması bakımından demokratik toplum düzeninde gerekli olduğu somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamamaktadır.
• Yayımlanan haberler dışında herhangi bir somut olgu ortaya konulmadan ve tutuklamanın gerekliliğine ilişkin gerekçeler belirtilmeden başvurucuların tutuklanmış olmasının ifade ve basın özgürlüklerine yönelik caydırıcı bir etki doğurabileceği ifade edilmiştir.

Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan ve yukarıda ihlal edildiğine karar verilen kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Sonuç

Anayasa Mahkemesi, tutuklama kararı şeklindeki işlem açısından tüketilmesi gereken kanun yolu olarak itiraz yolu tüketildikten sonra başvuruyu kabul ettiğinden, kanun yollarını tüketme kuralını doğru uyguladığını düşünüyorum.

Davanın öncelikle incelenmesi açısından, tutukluluğun önem ve aciliyeti dikkate alınarak öne alınması haklı görülmekle birlikte, tutuklular arasında “mesleğe göre” ayrım yapmasını doğru bulmuyorum.

Davanın bölümler tarafından değil de Genel Kurul tarafından görülmesi, İçtüzüğünün ilgili hükmünün kanuna aykırılığı bir tarafa, davanın esasını etkileyecek bir olumsuzluk olarak görmüyorum.

Her ne kadar Anayasa’da iptal kararları gerekçesi yazılmadan yayınlanamaz dese de, bireysel başvurudaki “ihlal kararları”nın da gerekçesiyle birlikte yayınlanması gerektiği AYM Kuruluş Kanunu’ndan anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, gerekçesiz kararların açıklanması uygulamasını doğru bulmuyorum.

Tutuklama kararlarında kuvvetli şüphe değerlendirmesinde, “ilk tutuklama” kararları ile “devam eden tutuklama” kararları arasında bir ayrıma gidilerek, ilk tutuklama kararları yönünden ilk derece mahkemelerine “daha geniş bir takdir hakkı” tanınması gerektiğini düşünüyorum. Açık bir keyfilik olmadıkça, ilk tutuklama için ileri sürülen olguların değerlendirmesine Anayasa Mahkemesi “dar yorum” yapmalı ve kendini kısıtlamalıdır. Nitekim karara karşı oy yazısında Kadir Özkaya’nın da belirtiği gibi, “bariz takdir hatalarının veya açıkça keyfiliğin saptanamadığı durumlarda ilk tutuklama kararının gerekçelerinin belirlenmesinde mahkemenin takdir yetkisine bir müdahalede bulunulmamış, bu konuda bu güne kadar herhangi bir ihlal kararı verilmemiştir”. Anayasa Mahkemesi bu karara kadar ilk tutuklama kararlarında ihlal görmezken, bu kararda ihlal görmesi, kamuoyu etkisinde kaldığı izlenimi vermektedir.

Ancak Anayasa Mahkemesi’nin bu kararından yola çıkarak, Ülkede terörlü mücadele edildiği bu hassas dönemde “özgürlük-güvenlik” dengesinde, Mahkeme’nin hiçbir güvenlik kaygısı duymadığı eleştirilerine katılamıyorum. Çünkü Anayasa Mahkemesi, ülkenin güvenliği bakımından son derece önemli olan MİT Kanunu’na karşı CHP’nin açtığı iptal davasında 15 madde içinde önemli olmayan iki maddeyi iptal etmiş ve MİT’in yetkilerinin kısıtlanması yönünde bir adım atmamıştır. Ayrıca aynı koşullarda açılan Hidayet Karaca kararında “ihlal kararı” vermemiştir. Mahkeme’nin ilk tutuklama kararı konusunda geniş yorum yaparak ihlal kararı verdiğini eleştirebiliriz. Ancak, bu karardan yola çıkarak Mahkemenin kurumsal kimliğinin yıpratılmaması gerekir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi bu olayda ihlal kararı vermeseydi, Nedim Şener kararında olduğu gibi konu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne gider ve orda kesin bir ihlal kararı çıkardı. Bu durum Türkiye’nin uluslararası kamuoyundaki imajına zarar verebileceği gibi, yüklü bir tazminat ödemesine de yol açabilirdi.

12.03.2016

Prof.Dr. Abdurrahman Eren/İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Öğretim Üyesi