AİHM’nin Selahattin Demirtaş Kararının Değerlendirilmesi

Konunun, Türkiye’deki ilk derece mahkeme kararları ve Anayasa Mahkemesi kararları boyutu olmakla birlikte, yazının kapsamını çok genişletmemek adına, sadece Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararı üzerinden değerlendirme yapılmıştır. Hükümet ve Selahattin Demirtaş’ın (başvurucu) iddialarını tek tek ele almak yerine doğrudan AİHM’nin kararına konu argümanlar üzerinde durulmuştur. AİHM’nin daha önce Refah Partisi kararında ortaya koyduğu tutum ile bu karar arasındaki fark ele alınmıştır. Somut karar incelenmeden önce AİHM’nin genel yaklaşımı konusunda bazı tespitlere yer verilmiştir.

 1. Genel Tespitler

Günümüz dünyasında insan haklarına saygı, devletler bakımından temel meşruiyet kaynağıdır. Bu nedenle uluslararası insan hakları örgütlerine üye olmak, yapılan sözleşmelere taraf olmak ve insan hakları denetim mekanizmalarını kabul etmek, insan haklarına saygının vazgeçilmez unsurlarıdır. Taraf olduktan sonra “Ahde vefa ilkesi” ve “uluslararası işbirliği” ilkelerinin gereği olarak alınan kararlara “iyi niyetle uymak” gerekmektedir.

Uluslararası insan hakları mekanizmaları, devlet ile birey arasındaki hak ihlalleri konusunda her iki tarafa eşit davranmaz. Her zaman devletler karşısında zayıf konumda gördüğü birey lehine yorum yapar. İhlale ilişkin incelemede usul hataları varsa, esastan çok usul hataları üzerine kararını bina eder.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin bu güne kadar verdiği kararlara bakıldığında, hakkında en fazla ihlal kararı verilen ülkelerden biri Türkiye’dir. Türkiye’den gelen başvurularda, konu “Kürt meselesi” ve “inançlar” olunca genelde Mahkeme’nin terazisi şaşar. Türkiye’deki “Kürt azınlığa” yönelik devletin her zaman haksızlık yapma potansiyeli olduğu ön kabulü vardır.  Konu İslam inancıyla ilgili olduğunda (başörtüsü kararı ve Refah Partisi kararı) devletten yana tavır takınılır ve Türkiye’nin laik yapısını öncelik haline getirir.

Türkiye bireysel başvuru yetkisini, 28.01.1987’de Mahkeme’nin zorunlu yargı yetkisini de, 22.01.1990 tarihinde kabul etmiştir. Türkiye hakkında verilen ihlal kararlarının başında “adil yargılanma hakkı”, sonra “kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı” yer almaktadır. Türkiye’de yargıda tam olarak kurumsallaşma sağlanamamış, yargı bağımsızlığı uygulamada yerleştirilememiş, yargıdaki liyakatsizlik yargılama süreçlerinde sürekli hatalar oluşmasına yol açmaktadır. AİHM de her zaman konunun özünden uzaklaşıp süreçlerdeki hatalar üzerine kararlarını bina etmektedir.

2. İfade Özgürlüğü İhlali

AİHM konuyu öncelikle “milletvekilinin ifade özgürlüğü” boyutuyla ele almaktadır. Siyasi ifade özgülüğü, korunan en üstün ifade şekli (par excellence) kabul edilmektedir[1]. Parlamentodaki siyasi muhalefetin, çoğunluk karşısında korunması açısından “yasama bağışıklığı” (parliamentary immunity) temel güvence olduğu belirtilmektedir[2].

AİHM, yöntem olarak öncelikle ifade özgürlüğüne müdahale anlamına gelen durumları tespit etmektedir. Müdahalenin yokluğu durumunda inceleme sonlandırılır. Müdahale varsa ikinci aşamaya geçilir. AİHM bu olayda, ifade özgürlüğüne müdahale oluşturan olgu olarak, 20.05.2016 tarihinde “milletvekillerinin dokunulmazlığını kaldıran anayasa değişikliğini” göstermektedir. Bu değişiklik ile yasama dokunulmazlığı kaldırılmış ve bunun sonucu olarak milletvekilleri söyledikleri sözler kapsamında cezai takibata uğramıştır. Demirtaş da muhalefet milletvekili olarak söylediği sözler kapsamda takibata uğramış ve tutuklanmıştır. Bu durum Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturmaktadır[3].

AİHM, ikinci olarak ifade özgürlüğüne yapılan “müdahalenin yasal dayanağı” (prescribed by law) olup olmadığını incelemektedir. AİHM, müdahalelerin yasal dayanağına ilişkin daha önce belirlediği yerleşik içtihadına ilişkin “genel prensipleri” (general principles) tekrar hatırlatmaktadır.  AİHM’ye göre, müdahalenin yasal temeli olmalı ve bu “yasaların kalitesi” (the quality of the law) bireyleri keyfi müdahalelerden koruyacak açıklıkta, “erişilebilir” (accessible) ve “öngörülebilir” (foreseeable) olmalıdır[4]. Yasal düzenlemelerin öngörülebilirliği, aşırı katılık oluşturacak şekilde “mutlak kesinliği” (absolute certainty) ifade etmese de, insanların davranışlarını önceden belirlemesini sağlayacak “yeterince açıklıkta” (sufficient precision) olması gerekmektedir[5].

AİHM, bu olayda ihlalin kaynağını “yasal düzenlemelerin öngörülebilirliği” sorununa dayandırmıştır. Bu nedenle, üçüncü aşamada öngörülebilirlik ilkesi yönünden olayın değerlendirmesine geçmiştir. Eğer sorun müdahalenin yasal dayanağında görülmeseydi, konu “meşru amaçlar” ve “demokratik toplum düzeninin gerekleri” açısından da incelenecekti. AİHM, uygulanan yasal düzenlemelere “erişilebilirlik” (accessible) bakımından bir sorun olmadığını tespit etmektedir. Temel sorun olaya uygulanan düzenlemelerin “yasal kalitesi” (quality of the law) dir. Mahkeme yasal kalite sorununu düzenlemelerin “öngörülebilirliği” (foreseeable) noktasında toplamıştır[6]. Öngörülebilirlik sorununu, “dokunulmazlığı kaldıran anayasa değişikliği” ve “terörizmle ilgili suçlar başlığı altında TCK 314/1-2 hükümleri” kapsamında ele almıştır.

Mahkeme yasama dokunulmazlıklarının anayasa değişikliği ile kaldırılmasını, milletvekilleri bakımından “öngörülebilir olmadığını” tespit etmektedir. Mahkeme, 1982 Anayasası’nın 83. maddesinin milletvekillerine “sorumsuzluk” (non-liability) ve “dokunulmazlık” (inviolability) şeklinde iki türlü “yasama bağışıklığı” (parliamentary immunity) tanıdığını belirlemiştir. Sorumsuzluk, milletvekillerine yasama çalışmaları kapsamında söylediği sözler için mutlak bir güvence getirmektedir. Meclis çalışmaları kapsamında söylenen sözler ve bunların dışarda tekrarlanması sorumsuzluk kapsamındadır. Dokunulmazlık ise milletvekillerinin işlediği iddia edilen suçlar bakımından belli güvenceler içeren nisbi bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlıkları kaldıran anayasa değişikliği yasama sorumsuzluğu güvencesini kaldırmamıştır. AİHM, Selahattin Demirtaş’ın suç niteliğinde olduğu ileri sürülen açıklamaları bakımından bunların yasama sorumsuzluğu kapsamında olup olmadığı yönünde yerel makamların bir ayrıma gitmediğini ve bu yönüyle bir inceleme yapmadığını belirtmektedir. Demirtaş’ın değişik zaman ve mekanlarda yaptığı konuşmalar ile TBMM çalışmalarında yaptığı açıklamaların aynı içerikte olduğu ve dolayısıyla “yasama sorumsuzluğu kapsamında olması gerektiğini” kabul etmektedir[7].

AİHM ek olarak, konuşmaların yasama sorumsuzluğu kapsamında olmadığı kabul edilse dahi, milletvekillerine tanınan “dokunulmazlık güvencelerinin bir anayasa değişikliği ile kaldırılmış olmasını öngörülebilirlik ilkesine aykırı” bulmuştur. Yasama dokunulmazlığı kapsamında sağlanan iki güvence de anayasa değişikliği ile devre dışı bırakılmıştır. Bunlardan biri dokunulmazlığın kaldırılması konusunda Meclis’in karar alması kaldırıldığından, Mecliste “milletvekillerinin kendilerini savunma hakkı” kaldırılmıştır. Ayrıca Anayasa’nın 85. maddesinin öngördüğü “Anayasa Mahkemesine itiraz hakkı”ndan da yararlanılması engellenmiştir. Mahkeme ayrıca bu şekilde dokunulmazlıkların kaldırılmasını Venedik Komisyonu’nun daha önce yaptığı değerlendirmeler ışığında “muhalefet özgü” (ad homines) bir hedefi olduğunu kabul etmektedir[8]. Mahkeme neticede, anayasa değişikliği ile dokunulmazlığın kaldırılmasının, Selahattin Demirtaş’ın siyasi ifade özgürlüğüne müdahale oluşturduğunu ve bu müdahalenin yasal temeli olan anayasa değişikliğinin öngörülebilir olmayan durumlar ortaya çıkardığını kabul ederek, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlaline hükmetmiştir[9].

AİHM’nin ifade özgürlüğüne müdahalenin yasallığı ilkesi bakımından yaptığı ikinci değerlendirme TCK’nın 314/1-2 hükümleri ve uygulanmasına ilişkindir.

AİHM, Demirtaş’ın 4 Kasım 2016 tarihli ilk tutuklanma talebi ile 2 Eylül 2019 tarihinde ağır ceza mahkemelerindeki duruşmalar sona erene kadar devam eden “tutukluluğunun hangi suçlarla bağlı olduğunun netleştirilmediğini” söylemektedir[10]. İddianamelerde genelde Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında düzenlenen, “silahlı terör örgütü kurma, yönetme ve bu örgütlere üyelik suçu” temel alınmıştır. Mahkeme, Venedik Komisyonu’nun daha önce TCK’nın 216, 299, 301, 314. maddeleri üzerine yazdığı görüşü referans alarak, Kanun’un “silahlı örgüt” ve “silahlı örgütü üyelik” konusunda açık tanımlar içermediğini, ancak Yargıtay kararlarında suç örgütünün ve örgüte üyeliğin kriterlerinin belirlendiğini ifade etmektedir[11]. AİHM, Demirtaş hakkında yerel mahkemelerin terör örgütü kurucusu ve yöneticisi olma ya da üyelik konusundaki yorumlarının ve uygulamanın öngörülebilir olmadığı değerlendirmesi yapmaktadır.  AİHM bu sonuca ulaşırken, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri ve Venedik Komisyonu’nun konuyla ilgili değerlendirmelerini referans olmaktadır. Demirtaş davasına müdahil olan İnsan Hakları Komiseri, Demirtaş’ın ifadelerinin “açıkça şiddetten uzak eylem ve beyanlar” olduğunu ve ifade özgürlüğü sınırları içinde kaldığını beyan etmektedir[12]. Yine Venedik Komisyonu, Türkiye’de Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin uygulanmasında yerel mahkemelerin, “kişilerin silahlı örgüte üyeliğini değerlendirirken genellikle oldukça zayıf deliller temelinde karar verme eğiliminde olduğunu” belirtmektedir[13]. AİHM bu iki tespiti paylaştıktan sonra, iki nokta üzerinde durmaktadır. Bunlardan biri örgüt yöneticiliği konusundadır. AİHM, Demirtaş’ın yalnızca yasal bir örgüt olan Demokratik Toplum Kongresi’ne katıldığını, bunun dışında yerel mahkemelerin başvurucunun eylemlerinin ilgili terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapmadığını ifade etmektedir[14]. İkinci olarak, Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin içeriğinin genişliği ile yerel mahkemelerin bu olayda yapığı geniş yorumlar nedeniyle “bu durumun keyfi müdahalelere karşı yeterli güvenceler sağlamadığı” sonucuna varmıştır[15]. AİHM, neticede terörle alakalı suçları düzenleyen maddelerin yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin ortaya çıkan “yasal belirsizlik nedeniyle”, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir[16].

AİHM, ifade özgürlüğü yönüyle yaptığı incelemede ihlalin kaynağı olarak, yasal düzenlemelerin “öngörülebilir olmadığı argümanına” dayanmıştır. Oysa AİHM Büyük Dairesinin önüne benzer itiraz “Refah Partisi kararında” da gelmiştir. Refah partisi kararında 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun parti kapatmayı zorlaştıran hükümleri, Refah’ın kapatılmasına karar verilmesinden bir hafta önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Ayrıca, bu karar, Refah’ın kapatılmasından sonra Resmi Gazetede yayımlanmıştır[17]. Başvuranlar, yukarıdaki gelişmelerin, Anayasa Mahkemesinin, Refah’ın anayasa karşıtı eylemlerin odağı haline geldiğine karar verirken hangi ölçütleri göz önüne aldığını anlamayı imkansız hale getirdiğini ileri sürmüştür. Başvuranlar, siyasi faaliyetlerini, partinin kapatılmasından önce mevcut olmayan ölçütlere göre düzenlemelerinin kendilerinden beklenemeyeceğini belirtmiştir[18].

AİHM, ilgili mevzuatın uygulandığı kişiler olarak başvuranların statülerini de dikkate almaktadır. Refah, Anayasa Hukukuna ve siyasi partilerle ilgili mevzuata aşina hukuk danışmanlarına sahip büyük bir partidir. Necmettin Erbakan, Şevket Kazan ve Ahmet Tekdal da birer deneyimli siyasetçidir. Birer Meclis üyesi olarak adı geçenler, Meclis’te Anayasanın değiştirilmesiyle ilgili tartışma ve süreçlere katılmışlardır. Ayrıca, Şevket Kazan ve Ahmet Tekdal profesyonel hukukçulardır[19]. Dolayısıyla, Mahkeme başvuranların, parti liderleri ve üyelerinin laiklik karşıtı fiilleri işlemeleri durumunda Refah Partisinin kapatılma riskinin bulunduğunu ve 2820 sayılı Kanunun 103/2 maddesinde öngörülen adımlar atılmadığında, Türk Anayasasının öngördüğü kapatma usulünün uygulanmasını engellemeyeceğini “öngörebileceklerini” düşünmektedir”[20].

AİHM, Refah Partisi’nin bir siyasi parti olduğunu, en geniş şekilde ifade özgürlüğünden yararlanması gerektiğini, kapatma davası devam ederken yapılan bir değişikliğin öngörülemez bir durum oluşturduğunu, odak olma kriterinin öngörülemez şekilde uygulandığını, hiç şiddete bulaşmamış bir partinin, laikliğe aykırı eylemlerin odağı olması nedeniyle kapatılmasının mümkün olmadığını söylememiştir. Refah Partisi için, “Anayasa Hukukuna ve siyasi partilerle ilgili mevzuata aşina hukuk danışmanlarına sahip büyük bir partidir”  ve “üyelerinde hukukçular var” derken, HDP’de anayasa hukukçuları olduğunu, milletvekili olan kişilerin yasama sorumsuzluğunun kapsamına neyin girip neyin girmediğini öngörmesi gerektiğini ifade etmemiştir!!!

3. Sözleşmenin 5. Maddesinin 1. ve 3. Fıkralarının İhlal Edildiği İddiası

AİHM, öncelikle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası kapsamında, “bir suç işlediğine dair makul şüphenin bulup bulunmadığı” üzerinden incelemiştir. Yöntem olarak önce konunun genel ilkeleri ortaya konulmaktadır. AİHM kişi güvenliği hakkının, Sözleşme anlamında “demokratik bir toplumda birincil öneme sahip bir hak” olduğunu hatırlatmaktadır. Bu hakkın temel amacı, keyfi ya da haksız özgürlükten yoksun kılmaların önüne geçmektir. Tutuklamada makul şüphenin olması, “objektif bir gözlemciyi” ilgili kişinin suç işlemiş olabileceği konusunda ikna edecek bilgi ve olguların bulunduğu varsayımına dayanmalıdır. Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c bendi, soruşturma makamlarının yakalama sırasında veya başvurucu gözaltındayken “yeterli delil elde etmiş olmasını öngörmemekte”dir[21]. Kural olarak tutuklamada “makul şüphe” konusunda olgular esas olup söz konusu olguların hakikaten gerçekleştiğine yönelik “makul bir şüphenin gerekçelendirilmesi için yeterli seviyede ve tarafsız unsurlara dayanıp dayanmadığı” önemlidir. Tutuklu bulunan bir kişiye isnat edilen eylemler veya olaylar, gerçekleştikleri dönemde suç teşkil etmiyorsa, “makul şüphe” söz konusu olamaz[22]. Yakalama ve ilk tutuklama anında bir kişiye yönelik şüphelerin “makul olması” gerektiği gibi ve tutukluluğun devamı durumlarında bu şüphelerin sürmesi ve “makul kalması” gerekmektedir[23]. Terörle bağlantılı ceza soruşturmalarının doğası gereği, özgürlükten mahrum bırakılmak için gerekli olan şüphenin “makullük seviyesi” ile olağan suçlar için aranan ve uygulanan standartlar aynı şekilde değerlendirilmemelidir[24].

Demirtaş’ın ilk tutuklanması 4 Kasım 2016 tarihinde Diyarbakır 2. Sulh Ceza Hâkimliği kararı ile gerçekleşmiştir. Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığının tutuklama talebi, “örgüt üyeliği ve halkı suç işlemeye tahrik suçlarına” dayanmaktadır. Tutuklama kararı veren hakimliğin makul şüpheyi dayandırdığı temel olgular; HDP’nin Twitter hesabından atılan tweetler, sokaklarda hendek kazma, barikat kurma gibi PKK üyeleri tarafından işlenen bazı eylemlerin başvurucu tarafından “direniş” olarak nitelendirilmesi ve Demokratik Toplum Kongresi faaliyetlerine katılmasıdır. Anayasa Mahkemesi de bu kararı doğru bulunurken yine, HDP Merkez Yürütme Kurulu’nun çağrısı ile meydana gelen şiddet olayları arasında illiyet bağı kurmuştur. Anayasa Mahkemesi, “hendek olaylarına” ilişkin olarak, başvurucunun siyasi konumunu, söz konusu konuşmaların yapıldığı dönemi ve yerleri, konuşmaların içeriğini ve bağlamını birlikte dikkate alarak başvurucunun terörle bağlantılı bir suç işlendiğine dair belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz olmadığına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, ayrıca A.D.’nin evinde ele geçen belgeler ve başvurucu ile örgüt yöneticileri arasında geçtiği belirtilen konuşmaların içeriğini de dikkate alarak başvurucunun örgüt yöneticilerinin talimatları doğrultusunda hareket etmiş olabileceğini beklemenin haksız olmadığına karar vermiştir[25]. Ancak AİHM, telefon görüşmeleri ve üçüncü bir kişinin evindeki arama sırasında ele geçirilen belgeler, Sulh Ceza Hâkimliği tarafından tutuklama gerekçesi yapılmadığını bunların çok sonradan iddianameye girdiğini söyleyerek, başvurucunun ilk tutukluluk kararında makul şüpheyi oluşturup oluşturmadığı konusunda inceleme yapma gereği bulunmadığına karar vermiştir. Bunların ancak tutukluluğu devamı kararında, bariz ve sürekli bir makul şüphenin olup olmadığı konusunda değerlendirileceğini belirtmiştir[26].

AİHM’ye göre, Türkiye’nin o dönemde karşılaştığı terör saldırısı göz önüne alındığında HDP’nin halkı sokağa çağıran tweetleri bu hassas duruma uygun değildir. Bu çağrılar şüphesiz olarak, başta Türkiye’nin güney doğusu olmak üzere zor durumlar ortaya çıkarmıştır. Gerçekten de, çağrılar üzerine birçok şiddet olayı meydana gelmiştir. Ancak Mahkeme, bu çağrıların “siyasi ifade sınırları kapsamında kaldığını ve bu haliyle şiddete çağrı oluşturmadığını” değerlendirmiştir. 6-8 Ekim 2014 tarihinde her ne kadar vahim şiddet eylemleri meydana gelmiş olsa da, bu eylemler doğrudan söz konusu tweetlerin sonucu olarak değerlendirilip başvurucunun tutukluluğunu haklı göstermemektedir. Başvurucunun açıklamalarının içeriği “Hükümet’in politikalarına çok sert saldırı” olarak görülebilir. “Hendek olaylarına” ilişkin açıklamaları ve “direniş” kavramını kullanma şekli, Devlet ya da nüfusun bir kısmı tarafından tahkir edici görülebilir. Alınabilir, şok veya rahatsız da olabilirler. Ancak başvurucu, bu sözlerinde “şiddet yöntemlerini kullanmaya çağrı yapmadığı” gibi, bu açıklamaları terör endoktrinasyonu seviyesine ulaşmamış, bir saldırı failini övmemiş, bir saldırının mağdurlarını aşağılamamış, terör örgütlerine kaynak yaratma ya da diğer benzer davranışlar için çağrı yapmamıştır. Mahkeme’ye göre, başka türden dayanak ve deliller sunulmadığı sürece, bu açıklamalar başvurucunun tutukluluğuna gerekçe yapılan suçları işlemiş olabileceği konusunda objektif bir gözlemciyi ikna etmeye yetmemektedir. “Makul şüphe” kavramı, başvurucunun Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamındaki ifade özgürlüğü hakkını zayıflatacak şekilde geniş yorumlanamaz[27].Başvurucunun Demokratik Toplum Kongresi genel kuruluna katılımı, tutukluluğuna gerekçe yapılmıştır. Ancak bu toplantının yasal ve halka açık olduğu göz ününe alındığında, bunun tutuklamaya gerekçe olmayacağı açıktır[28]. Mahkeme’ye göre, savcılıklar tarafından sürdürülen bir çok soruşturma olması, tutukluluk için “genel ve muğlak bir referans” anlamına gelmekte ve kuvvetli suç şüphesinin varlığına katın gösterilemez[29].

AİHM, Anayasa Mahkemesi’nin kararına gerekçe yaptığı üç kategori iddiayı tek tek ele almıştır. Bunlar;  başvurucunun 13 Kasım 2012 ve 21 Nisan 2013 tarihli konuşmaları, A.D.’nin evinde yapılan aramada ele geçen belgeler ve başvurucu ile sözde örgüt yöneticileri arasında yapıldığı iddia edilen telefon görüşmeleridir. Demirtaş’ın 13 Kasım 2012 tarihinde, “Abdullah Öcalan’ın heykelinin dikileceğini” ifade etmesine ilişkin olarak, bu sözlerin özel bir bağlamda, yani “çözüm süreci”nde, devlet yetkilileri ile Abdullah Öcalan dâhil PKK liderleri arasında Kürt sorununun barışçıl bir şekilde çözülmesi amacıyla yürütülen müzakereler sırasında kullanıldığını, “çözüm süreci”nin sonuna kadar başvurucuya karşı bu sözlerinden dolayı herhangi bir adım atılmadığını, konuşmanın yapılmasının üzerinden dört yıldan fazla bir zaman geçtikten sonra, hangi niyet ve bağlamda yapılmış olduğuna bakmaksızın, bu sözlerin başvurucunun tutukluluğu için yeterli dayanak oluşturamayacağını ifade etmektedir[30].

Başvurucu, 21 Nisan 2013 tarihli konuşmasında, Kürt hareketine dair görüşlerini ifade etmiştir. Bu konuşmasında Kürt hareketinin savaşı meşru gördüğünü, şiddet kullanmadan da direnişin başarılı olacağını söylediği, PKK hareketi olmadan Kürt halkının Türkiye’de var olamayacağını söylemiştir. Bu sözler, Türkiye’de Kürt sorunu ile bağlantılı tarihsel olayların tanımının başvurucu tarafından yorumlanması şeklinde anlaşılabilir. Mahkeme’ye göre bu açıklamalar, terörizmi övme ve şiddete teşvik olarak değil, başvurucunun silahlı çatışmalar konusundaki değerlendirmeleri olarak görülmelidir[31]. Savcılık, başka birinin ev araması sırasında ele geçirilen harici bellek içerisinde bulunan ve savcılığa göre başvurucunun “PKK’nin talimatları doğrultusunda aldığı mektubu ölen birinin ailesine ilettiğini” gösteren iki belge sunmuştur. Ancak başvurucu, yerel mahkeme yargılaması sırasında bu belgelerin uydurulmuş olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet, başvurucunun bu iddiasını çürütecek bir delil sunamamıştır. Ek olarak, Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı, suçlamaları desteklemek için, S.O. ve K.Y. , ve başvurucu ile K.Y. arasında geçmiş olan telefon görüşmelerini sunmuştur. Başvurucu, bu kayıtların gerçek olmadığını ileri sürmüştür. Ancak mevcut davada yerel mahkemeler, Savcılık tarafından sunulan bu kayıtların güvenilirliğini doğrulamaya istekli görünmemektedir[32]. AİHM, yerel mahkemelerin çok zayıf delillere dayanarak kişilerin silahlı örgüt üyeliğine karar verme eğiliminde olduğunu, başvurucunun tutukluluğuna gerekçe yapılan eylemlerin çok geniş yorumlandığını ve Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin lafzının, yerel mahkemelerin yorumlamaları ile de birleşince, yerel makamlar tarafından yapılacak “keyfi müdahalelere karşı yeterli korumayı sağlamadığı” kanaatine varmıştır. Bu nedenle, mevcut davada yorumlanan ve uygulanan terör bağlantılı suçların “öngörülebilir olmadığına” karar vermiştir. Başvurucunun ülkenin ikinci büyük muhalefet partisi eş başkanı olarak yaptığı konuşmaların, tutukluluğunun gerekçesi olarak kabul edilen şüphenin makullüğü için yeterli değildir[33]. Bu nedenle Mahkeme, başvurucunun suç işlemiş olabileceğine dair makul şüphe bulunmadığından Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir[34]. Mahkeme, bir kişinin “tutukluluğunun devamının geçerliliği” için tutuklunun suç işlediğine dair makul bir şüphenin devamlılığının olmazsa olmaz (sine qua non) olduğunu tekrarlamıştır. Böyle bir şüphenin yokluğunda Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrasının da ihlal edildiğine karar vermektedir[35].

Anayasa Mahkemesi önünde yürütülen yargılamanın, Anayasa Mahkemesinin “süratle karar verme yükümlülüğüne riayet etmemesi” sebebiyle, Sözleşmenin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlal edildiği iddiasında bulunulmuştur[36]. Türkiye’de tutukluların tutukluluk hallerinin devamı hususunun, otuz günü aşmamak suretiyle düzenli aralıklarla re’sen incelendiğini, Mahkeme, başvuruların karmaşıklığını ve Anayasa Mahkemesinin olağanüstü hal ilan edilmesi sonrasındaki iş yükünü göz önünde bulundurarak on üç ay dört gün sürmesini, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır[37].

HDP’nin Twitter hesabından atılan tweetler, sokaklarda hendek kazma, barikat kurma gibi PKK üyeleri tarafından işlenen bazı eylemlerin “direniş” olarak nitelendirilmesi ve Demokratik Toplum Kongresi faaliyetlerine katılması, 13 Kasım 2012 tarihinde, “Abdullah Öcalan’ın heykelinin dikileceğini” ifade etmesi, PKK hareketi olmadan Kürt halkının Türkiye’de var olamayacağını söylemesi,PKK’nin talimatları doğrultusunda aldığı mektubu ölen birinin ailesine iletmesini, AİHM, “siyasi ifade sınırları kapsamında kaldığını ve bu haliyle şiddete çağrı oluşturmadığını” değerlendirmiştir.

Refah Partisi kararında ise, “başvurucular, birkaç yıl önce yapılan konuşmalara dayanıldığını, kapatma davasının olduğu sırada partinin Türkiye’deki laiklik ve demokrasiyi tehdit ettiğine ilişkin yeterli kanıt olmadığını, Refah Partisinin kuruluşundan sonra 13 yıl geçtiğini, milyonlarca üyesiyle birlikte Refah’ın uzun bir siyasi geçmişe sahip olduğunu, gerek merkezi gerekse yerel idarede birçok sorumluluklar üstlendiğini, bu süreçte hiçbir şekilde şiddete başvurmadığını, şiddeti teşvik etmediğini ifade etmiş ve AİHM’nin “titiz bir inceleme” ile bunu görebileceğini söylemiştir. Refah Partisi Genel Başkanı Necmettin Erbakan’ın konuşmaları bağlamında ve alıntılandıkları konuşmaların bütünü içerisinde değerlendirildiğinde bu konuşmalarda “şiddetin savunulması söz konusu” değildir” denilmiştir. Yasama sorumsuzluğu kapsamında söylenen sözlerin kapatmaya esas alındığı söylenmiştir[38].

AİHM ne demiştir: Bir yandan şeriata dayalı bir rejimi desteklerken bir yandan da demokrasi ve insan haklarına saygı gösterileceğini açıklamak zordur[39]. Mahkeme demokratik bir toplumda devletin, örneğin başörtüsü takarak dini inancını sergileme özgürlüğünü, eğer bu özgürlüğün uygulaması başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu düzeni ve güvenliğini koruma amacıyla çatışıyorsa, sınırlayabileceğini düşünmektedir[40]. Laiklik ilkesinin, Devletin temel ilkelerinden biri olduğunu, bu ilkeye saygı gösterilmemesi şeklindeki bir tutum, kişinin dini inancını açıklama özgürlüğünü kapsayan ve Sözleşmenin 9. maddesindeki korumadan yararlanacak bir davranış olarak kabul edilmeyecektir[41]. Sözleşmenin 9,10 ve 11. maddelerinin güvence altına aldığı özgürlükler, etkinlikleriyle devletin kurumlarını tehlikeye düşüren oluşumlar söz konusu olduğunda, ilgili devleti bu kurumları koruma hakkından mahrum bırakamaz[42]. Mahkeme, liderleri şiddeti teşvik eden ya da demokrasiye saygı duymayan veya demokrasiyi ve bir demokraside tanınan hak ve özgürlükleri yok etmeyi amaçlayan bir siyasi partinin, bu gerekçelerle kendisine karşı uygulanan cezalara karşı Sözleşmenin korumasını ileri süremeyeceğini düşünmektedir[43]. Mahkeme bir Devletin müdahale etmeden önce, bir siyasi partinin izlediği politikanın yönelttiği tehlike yeterince belirgin ve yakın olmasına rağmen, iktidara gelerek Sözleşme ve demokrasinin standartlarıyla çelişen o politikayı yürütmek üzere somut adımlar atmaya başlamasını beklemesine gerek olmadığını düşünmektedir[44]. Bir siyasi partinin programı ve politikaları, görece uzun bir dönemde bu partinin üyelerinin eylem ve konuşmalarının toplamıyla açıklığa kavuşturabilir. İkincisi, ilgili parti yıllar içerisinde siyasi gücü elde etme ve politikalarını uygulama şansı yakalayabilir[45]. İktidarı ele geçirdikten sonra Refah’ın programını uygulama şansı yakalaması bu tehlikeyi daha somut ve daha yakın kılmaktadır[46]. Partinin simgesel figürü niteliğindeki bir genel başkanın rolü basit bir üyeninkinden çoğunlukla farklıdır. Aksini iddia etmeksizin, bir parti genel başkanının siyasi olarak hassas konularda dile getirdiği düşünceler ve takındığı tutumlar siyasi kurumlarca ve kamuoyunca partinin görüşünü yansıttığı biçiminde algılanır[47].

AİHM, Refah Genel Başkanı Necmettin Erbakan’ın 23 Mart 1993 tarihinde Parlamentoda ve 10 Ekim 1993 tarihinde de Refah Partisi grubunda yapığı iki konuşmayı, yasama sorumsuzluğunda olduğu halde, kapatma davasında kullanılmasına itiraz etmemiştir[48]. Kapatma kararında dayanak gösterilen “şiddet içeren sözlerden örnekler”: 13 Nisan 1994 tarihinde Necmettin Erbakan şöyle der: “Refah iktidara gelecek ve adil düzen kurulacak” ve 7 Mayıs 1996 tarihinde yaptığı bir konuşmada da “buna inanarak katkıda bulunanların Allah’ın rahmeti üzerlerine olsun” diye dua eder”[49]. 1993 yılında hac sırasında Ahmet Tekdal şöyle der: “Eğer insanlar hak nizamının gelmesi için yeterince çalışmazlarsa dinsizlerin zulmüne maruz kalacaklar ve sonunda da helak olacaklardır…hak nizamının kurulması için çalışmamalarının hesabını Allah’a veremezler.”[50]. Bu sözler şiddet ve şiddete çağrı kabul ediliyor, yasama sorumsuzluğu, siyasi ifade özgürlüğü nedense hiç akla gelmiyor!!!

4. Sözleşmeye Ek 1. Protokolün 3. Maddesindeki Serbest Seçim Hakkının İhlali

AİHM, öncelikle tutuklamanın meclis görevlerinin etkili bir şekilde yerine getirilmesi üzerindeki etkilerini dikkate alarak, Sözleşme’ye Ek 1 Numaralı Protokol’ün 3. maddesi kapsamındaki haklarının kullanımına bir müdahale olup olmadığını belirlemiştir. Serbest seçim hakkı sadece milletvekilliği seçimlerine katılma fırsatıyla sınırlı değildir; söz konusu kişi, seçildikten sonra milletvekili olarak da mecliste yer almaya hak kazanır. Mevcut davada, 4 Kasım 2016 ile 24 Haziran 2018 tarihleri arasında, başvurucu, tutukluluğunun bir sonucu olarak Millet Meclisi tutanaklarına katılamamıştır. Yani bir yıl, yedi ay ve yirmi gün boyunca yasama meclisinin faaliyetlerinde yer alması engellenmiştir. Meclisteki koltuğunu korumasına ve soruları yazılı olarak sorma fırsatı bulmasına rağmen Mahkeme, başvurucunun tutukluluk halinin, Sözleşme’ye Ek 1 Numaralı Protokol’ün 3. maddesi kapsamındaki haklarının kullanımına bir müdahale teşkil ettiğini kabul etmektedir[51].

Milletvekilleri seçmenlerini temsil ederler ve bu nedenle ifade özgürlükleri daha fazla koruma gerektirir. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik gerekleri doğrultusunda milletvekillerinin, özellikle muhalefet partilerinin ifade özgürlüğüne verdiği önemi göz önünde bulundurarak, Mahkeme, bir milletvekilinin tutukluluğunun Sözleşme’nin 10. maddesiyle uyumlu sayılamayacağı durumlarda, 1 Numaralı Protokol’ün 3. maddesini de ihlal edeceği kanaatindedir[52]. Ayrıca başvurucunun Ağır Ceza Mahkemesi’nden itiraz konusu konuşmaların Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 83. maddesinin 1. fıkrası kapsamında korunup korunmadığını incelemesini istemesine rağmen, yerel mahkemeler böyle bir inceleme yapmamış, dolayısıyla Sözleşme’ye Ek 1 Numaralı Protokol’ün 3. maddesi kapsamındaki usule ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemişlerdir[53]. Buna ek olarak, bir milletvekili özgürlüğünden yoksun bırakıldığında, bu tedbiri emreden adli makamların, “çatışan menfaatleri tarttıklarını” göstermeleri gerekir. Özellikle, iddia edilen suçun siyasi faaliyetiyle doğrudan bağlantılı olmadığından emin olmalıdırlar. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu suçların doğrudan başvurucunun siyasi faaliyetleriyle bağlantılı olup olmadığını incelemediğini not etmektedir. 21 Aralık 2017 tarihli kararında, başvurucunun milletvekili statüsü nedeniyle tutukluluğunun serbest seçim hakkını ihlal ettiği yönündeki şikâyetini kabul edilemez bularak reddetmiştir. Mahkeme, bu nedenle, başvurucunun tutukluluğunun, Sözleşme’ye Ek 1 Numaralı Protokol’ün 3. maddesi kapsamındaki seçilme ve Meclis’te bulunma hakkının özüne aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Bu nedenle Sözleşme’ye Ek Sözleşme’ye Ek 1 Numaralı Protokol’ün 3. maddesi ihlal edilmiştir[54].

AİHM, HDP için siyasi faaliyet özgürlüğünü, demokratik toplum düzeninin temel unsuru olarak kabul ederken Refah Partisi kararında, Mahkeme kapatma kararının “zorlayıcı bir sosyal gereksinimi” karşıladığı sonucuna varmıştır. Refah’ın kapatılmasından sonra başvuranlar da dahil olmak üzere yalnızca beş milletvekilinin, geçici olarak milletvekilliklerinin düştüğüne ve siyasi parti lideri olarak rollerinin bittiğine dikkat çekilmiş, bunun orantısız bir müdahale olmadığını kabul etmiştir. Geri kalan 152 Refah milletvekilinin bu sıfatları ve siyasi kariyerleri normal olarak sürmüştür. Ayrıca başvuranlar Refah ya da üyelerinin mal varlıkları Hazineye devredildiği için ciddi bir maddi kayba uğradıklarını düşünmektedir[55]“. Sonuç olarak, Mahkeme bu müdahalelerin “zorlayıcı bir sosyal gereksinimi” karşıladığı ve “güdülen amaçlarla orantılı” oldukları sonucuna varmıştır[56]. AİHM, partinin kapatılması ve milletvekillerine yasaklar getirilmiş olsa da 1 No’lu Protokolün 3. Maddesi bakımından incelemeye gerek görmemiştir!!!

5. Sözleşme’nin 18. Maddesindeki Gizli Amaç Gütme Yasağının İhlal Edildiği

Mevcut davada Mahkeme, başvurucunun tutukluluğunun Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c bendi uyarınca “makul şüphe”ye dayanmadığını tespit etmiştir. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi, tek başına, Sözleşme’nin 18. maddesinin de ihlal edildiği sonucuna ulaşmak için yeterli değildir. Mahkeme, makul şüphenin yokluğunda, Sözleşme’nin 18. maddesi doğrultusunda tespit edilebilir bir “baskın amacın” olup olmadığına karar verecektir[57]. Başvurucunun temel şikâyeti, Türkiye’deki iktidar partisine muhalefet etmesi sebebiyle özellikle hedef gösterildiği ve özgürlüğünden alıkonulduğu üzerinedir. Başvurucu, tutuklanmasındaki ve tutukluluk halinin devam ettirilmesindeki amacın kendisini susturma amacı taşıdığını ileri sürmüştür. Bu bağlamda, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin 2016 yılında Türkiye’ye yaptığı ziyaret sonucunda hazırladığı memorandumu, Venedik Komisyonu’nun Anayasa değişikliklerine ilişkin hazırladığı görüşü, Uluslararası Af Örgütü raporu ve davaya müdâhil olan üçüncü tarafların görüşleri ışığında Mahkeme’ye göre, başvurucunun Türkiye’deki muhalefet içerisinde simgesel bir lider rolü bulunmakta; 2014’ten bu yana süren gergin siyasi atmosfer ve aralarında Cumhurbaşkanı’nın da olduğu, başvurucunun siyasi muhaliflerle ilgili yaptığı açıklamalar doğrultusunda, tarafsız bir gözlemcinin başvurucunun tutuklanması ve tutukluluğunun devam ettirilmesinin siyasi amaçlı olduğundan şüphe etmesi anlaşılırdır[58].

AİHM’ye göre, HDP ile Cumhurbaşkanı ve iktidar partisi arasında siyasi bir gerilim başlayana kadar, başvurucu özgürlüğünden alıkonulma riskiyle karşı karşıya kalmamıştır. Ancak “çözüm süreci”nin sona ermesinin ve örneğin 28 Temmuz 2015’te “HDP liderleri bedelini ödeyecek” diyen Cumhurbaşkanı’nın açıklamalarının ardından, başvurucu hakkında hazırlanan ceza soruşturmalarının sayısı ve hazırlanma hızı artmaya başlamıştır[59]. 20 Mayıs 2016 tarihinde Anayasa değişikliğinin kabul edilmesiyle, 154 milletvekilinin dokunulmazlıkları kaldırılmıştır. Bunun sonucu olarak, o dönem 59 milletvekili olan HDP kendini 55 milletvekilinin Anayasa’nın 83. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen yasama dokunulmazlığının kaldırıldığı bir durumda bulmuştur. Buna ek olarak, aralarında eş genel başkanların da olduğu 14 HDP milletvekili tutuklanmıştır. Mahkeme, yalnızca muhalefet partileri CHP ve HDP milletvekillerinin haklarında başlatılan ceza yargılamalarında tutuklandığı ve/veya ceza aldığı sonucuna varmaktadır. Bir başka deyişle, Millet Meclisi üyeleri arasında, 20 Mayıs 2016 tarihli Anayasa değişikliğinden gerçekten etkilenen yalnızca muhalefet partisi milletvekilleri olmuştur[60]. HDP’den tanınmış birçok kişi ve seçilmiş belediye başkanları da tutuklanmıştır. Bu koşullarda Mahkeme, ulusal kanunların artarak muhalif sesleri susturmak amacıyla kullanılmaya başlandığını söyleyen İnsan Hakları Komiseri başta olmak üzere, üçüncü tarafların görüşlerine kayda değer bir önem atfetmektedir. Mahkeme, bu sebeple, başvurucunun tutuklanmasının ve tutukluluk halinin devam ettirilmesinin, münferit bir örnek olmadığını düşünmektedir. Tam tersine, belirli bir örüntü izlediği görülmektedir[61]. Mahkeme, başvurucunun 16 Nisan 2017 tarihli referandum ve 24 Haziran 2018 tarihli cumhurbaşkanlığı seçimi olmak üzere, iki kritik seçim kampanyası sırasında özgürlüğünden yoksun kılındığını gözlemlemektedir[62].

Mahkeme, bu bağlamda, Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2 Eylül 2019 tarihinde başvurucuyu tahliye ettiğini gözlemlemektedir. Bu karara karşın, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’ndeki ceza yargılamasında verilen hapis cezasının sonucu olarak başvurucu cezaevinde kalmıştır. 20 Eylül 2019 tarihinde, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi verilen kesin hapis cezasından, başvurucunun Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’ndeki yargılama kapsamında tutuklu olarak geçirdiği günlerin mahsup edilmesine karar vermiştir. Bu kararın sonucu olarak başvurucu, şartlı tahliyeye hak kazanmıştır. Buna karşın, bir gün sonra ve Ankara Ağır Ceza Mahkemesi önünde bekleyen ceza yargılamasına rağmen, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Ankara Sulh Ceza Hâkimliği’ne başvurarak başvurucunun ve diğer eş genel başkanın 2014 yılında 6-8 Ekim 2014 olaylarıyla ilgili başlatılan ayrı bir soruşturma kapsamında ikinci kez tutuklanmasını talep etmiştir. Ayrıca, 20 Eylül 2019 tarihinde Ankara Sulh Ceza Hâkimliği, savcılığın talebini kabul ederek, başvurucuyu ve HDP’nin diğer eski eş genel başkanını tutuklamıştır. Bir gün sonra Cumhurbaşkanı basına açıklama yaparak, başvurucuyu 53 insanın “katili” olmakla suçlamıştır. Cumhurbaşkanı ayrıca, süreci takip ettiğini ve iki eş genel bakanı “bırakmayacaklarını” söylemiştir. Her ne kadar İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi, 31 Ekim 2019 tarihinde başvurucunun dört yıl sekiz aylık hapis cezasının infazını durdurmuş olsa da, başvurucu bu kez de ikinci kez tutuklanması nedeniyle özgürlüğünden mahrum kalmıştır[63]. Mahkeme, yerel makamların başvurucunun beş yıl önce, 6-8 Ekim 2014 tarihlerinde iddia edien suçları işlediği şüphesiyle ilgileniyor görünmedikleri, onun yerine başvurucuyu cezaevinde tutarak siyasi faaliyetlerde bulunmasını engelledikleri düşüncesindedir[64]. Bu unsurlar, yetkililerin başvurucuyu tutuklarken gösterdiği sebeplerin yalnızca baskın siyasi amaçlar için bir kılıf olduğu, esas amacın tartışmaya yer bırakmayacak şekilde demokrasinin aşağı çekilmesine ilişkin bir konu olduğu sonucuna varması için yeterlidir[65]. Bu bilgiler doğrultusunda Mahkeme, özellikle referandum ve cumhurbaşkanlığı seçimine ilişkin iki kritik seçim kampanyası sırasında başvurucunun tutuklu olmasının, çoğulculuğu bastırma ve demokratik toplum kavramının özünde yer alan siyasi tartışma özgürlüğünü sınırlama yönünde ağır basan bir amaç izlediğinin, her türlü makul şüphenin ötesinde tespit edildiği kanaatindedir. Bu sebeple Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesiyle bağlantılı olarak 18. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir[66].

Refah Partisi Kararında da, “Başvuranlar laiklik ilkesinin korunması meşru amacı ileri sürülse de Hükümet bu tür amaçları öne sürerken Refah’ın kapatılmasına yol açan asıl sebepleri gizlemeye çalışmaktadır” denilmiştir. Başvuranlara göre, gerçekte asıl neden Refah’ın, ulusal borçları sıfıra indirgemeyi içeren ekonomi politikasıyla çıkarları tehdit altına giren büyük iş çevreleri ve orduyla ilgilidir[67]. AİHM’nin cevabı açık: “Mahkeme, başvuranların, Refah Partisinin, Anayasa Mahkemesinin belirttiklerinden başka sebeplerden dolayı kapatıldığını kanıtlamaya yetecek kanıtlar sunamadıklarını düşünmektedir. Laiklik ilkesinin Türkiye’deki demokratik sistem açısından taşıdığı önemi dikkate alan Mahkeme, Partinin kapatılmasıyla, Sözleşmenin 11. maddesinde sayılan meşru amaçlardan birkaçının -ulusal güvenliğin ve kamu güvenliğinin korunması, kargaşa ve suçun önlenmesi ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması- güdüldüğünü düşünmektedir[68]. AİHM’ye göre Refah Partisi’nin kapatılmasında gerçek amaç “laikliği korumakmış”, başka bir amaç güdüldüğüne dair özel bir şüpheye gerek yokmuş!!!

6. Sözleşmenin 41. Ve 46. Maddeleri Kapsamında Kararın Uygulanması

Başvurucu, Mahkeme’den serbest bırakılması talebinde bulunmuştur. Sözleşme’nin 46. maddesinin ilgili kısımları şu şekildedir: “1. Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin verdiği kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt ederler. 2. Mahkeme’nin kesinleşen kararı, infazını denetleyecek olan Bakanlar Komitesi’ne gönderilir[69]. Mahkeme’nin görüşüne göre yargı yetkililerinin nihai amacı, Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’nin başvurucunun serbest bırakılması kararına rağmen, başvurucuyu özgürlüğünden yoksun bırakmaktır[70]. İhlalin giderilmesi için alınması gereken tedbirlerin hiçbir seçime yer bırakmaması halinde, Mahkeme takip eden kararlarda olduğu gibi spesifik bireysel tedbirlere hükmedebilmektedir. Başvuruda, başvurucunun aynı olgusal bağlamla ilgili temellerde tutukluluğunun devam ettirilmesi, hem başvurucunun uğradığı hak ihlalini uzatarak sürdürecek, hem de davalı Devlet’in Sözleşme’nin 46. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kararlara uyma yükümlülüğünün ihlalini teşkil edecektir. Bu doğrultuda, Mahkeme “başvurucunun derhal serbest bırakılması için gerekli her tür tedbirin davalı Devlet tarafından alınması gerektiği” kanaatindedir[71].

Manevi tazminata ilişkin olarak Mahkeme, Sözleşme’nin birçok maddesinin ve önemli ölçüde ihlal edilmiş olmasının başvurucuda büyük bir zarara yol açtığını tartışmasız bir şekilde kabul etmektedir. Bu nedenle, uygulanabilecek her türlü vergi ile beraber 3,500 EUR (üç bin beş yüz Euro) maddi tazminat; uygulanabilecek her türlü vergi ile beraber 25,000 EUR (yirmi-beş bin Euro) manevi tazminat; (iii) uygulanabilecek her türlü vergi ile beraber 31,900 EUR (otuz-bir bin dokuz yüz Euro) masraf ve giderlere hükmedilmiştir[72].

SONUÇ

Siyasi ifade özgülüğü, HDP ve onun genel başkanı için “korunan en üstün ifade şekli (par excellence)” kabul edilirken, Refah Partisi ve genel başkanı için ifade özgürlüğü eşiği daha düşüktür. AİHM için yasama dokunulmazlığının bir anayasa değişikliği ile büyük çoğunlukla kabul edilmesi ve TCK’nın ilgili hükümleri “yasal kaliteye” (quality of the law) sahip değilken, Refah Partisi kararında, Anayasa Mahkemesinin davada uygulanması öngörülen kanunu iptal etmesi ve siyasi partiler kanunundaki soyut yasaklar “yasal kalitede” ve “öngörülebilir” (foreseeable) niteliktedir. AİHM, TCK’nın Kanun’un “silahlı örgüt” ve “silahlı örgütü üyelik” konusundaki tanımlamalarını açık bulmazken, parti kapatmalarda söylenen sözler suç olmasa dahi kapatma davalarında kullanılması ve laikliğe aykırı eylemlerin ne olduğunu tanımlanmamış olması bir sorun oluşturmamaktadır. Konu HDP’nin özgürlüğü olunca Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri, Venedik Komisyon ve “insan hakları sivil örgütleri” hemen HDP’nin yanında yer alırken, Refah Partisi kapatılırken hepsi devletin yanında yer almaktadır. Demirtaş’ın ifadelerinin “açıkça şiddetten uzak eylem ve beyanlar” olduğu ve ifade özgürlüğü sınırları içinde kaldığı kabul edilirken, Erbakan’ın ifadeleri “şiddet ve şiddete çağrı” içermektedir. Yerel mahkemelerin ve Anayasa Mahkemesinin Ceza Kanunu’nun 314. maddesine ilişkin yapığı geniş yorumlar nedeniyle “bu durumun keyfi müdahalelere karşı yeterli güvenceler sağlamadığı” sonucuna varılırken, Refah Partisi kapatma davasında yasama sorumsuzluğu kapsamında söylenen ve suç niteliği olmayan sözlerden dolayı parti kapatılması keyfi müdahalelere yol açmamaktadır. HDP kurumsal twitter adresinden yaptığı çağrılar üzerine birçok şiddet olayı meydana geldiği halde AİHM, bu çağrıların “siyasi ifade sınırları kapsamında kaldığını ve bu haliyle şiddete çağrı oluşturmadığını” değerlenmiş, Refah Partisinin söylediği sözlerin ilerde şiddet içermeyeceğinin bir garantisi yoktur diyerek “varsayımsal şiddet kriterini” geliştirmiştir! HDP, PKK, Hendek olaylar, direniş, isyan, kelimelerini kullanmak ile yüzlerce masum insanın öldürülmesi olayları arasında AİHM, “objektif bir gözlemci” olarak illiyet bağı kuramamış, ancak Refah Partisi’nin başörtüsünü savunmasını, Hac’da bazı vekillerin “cihat” kelimesini kullanmasından şiddet unsurunu hemen keşfetmiştir. Seçimlerde %12 oy olan HDP genel başkanına dönük tutuklamalar demokrasi ile bağdaşmazken, %35 oy almış Refah Partisinin kapatılması demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmaktadır.

02.01.2020

Prof.Dr. Abdurrahman EREN


[1] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.242.

[2] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.244.

[3] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.246-247.

[4] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.249.

[5] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.250.

[6] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.255.

[7] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.256-263.

[8] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.269.

[9] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.270.

[10] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.273.

[11] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.277.

[12] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.279.

[13] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.280.

[14] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.278.

[15] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.280.

[16] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.281.

[17] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, (Applications nos. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98), p.52.

[18] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.53.

[19] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.61-62.

[20] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.63.

[21] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.311-315.

[22] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.317.

[23] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.320.

[24] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.323.

[25] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.325.

[26] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.326.

[27] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.327-328.

[28] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.329.

[29] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.330.

[30] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.333.

[31] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.334.

[32] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.336.

[33] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.337.

[34] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.340.

[35] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.355.

[36] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.357.

[37] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.369.

[38] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.68-71.

[39] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.72.

[40] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.92.

[41] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.93.

[42] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.96.

[43] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.98.

[44] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.102.

[45] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.109.

[46] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.110.

[47] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.113.

[48] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.117.

[49] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.121.

[50] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.122.

[51] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.391.

[52] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.392.

[53] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.394.

[54] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.395-398.

[55] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.133.

[56] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.135.

[57] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.423.

[58] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.424.

[59] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.426.

[60] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.427.

[61] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.428.

[62] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.429.

[63] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.432.

[64] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.433.

[65] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.436.

[66] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.437-438.

[67] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.66.

[68] Refah Partisi (The Welfare Party) And Others V. Turkey, p.67.

[69] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.439.

[70] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.439.

[71] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.442.

[72] Selahattin Demirtas v. Turkey, p.450-453.

İlk yorum yapan olun

Bir yanıt bırakın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.


*