SABAH GAZETESİ RAPORTAJ (08.12.2014)
1-Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı, bireysel ihlallerin dışına taşınarak Türkiye’de yaşayan her bireyi ilgilendiren yasal düzenlemeleri de içeren bir düzenlemeye dönüştürüldü. Sizce nerede hata yapıldı?
Türkiye’de son on yılda insan hakları alanında önemli reformlar yapıldı. Bu kapsamda, Demokratikleşme süresi, Alevi açılımı, kamuda başörtüsü yasağının kaldırılması, Türkiye İnsan Hakları Kurumu, Kamu Denetçiliği Kurumu ve bireysel başvuru hakkı getirildi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine hakkında en fazla başvuru yapılan ülke konumundayken, bireysel başvuru geldikten sonra şuan beşinci sıraya gerilemiş bulunuyoruz. İç hukukta bireysel başvuru kapsamında, uzun tutukluluk, makul yargıla süresi gibi adil yargılama hakkına yönelik olumlu katkısı olmuştur. Dolayısıyla bireysel başvuru hakkının tanınmış olması doğru adımdı.
Sorun nerede? Sorunun iki kaynağı olduğu söylenebilir: Bunlardan biri “başkanlık krizi” ikincisi “yargısal aktivizm” alışkanlığı. Anayasa Mahkemesi başkanının devam eden davalara ilişkin henüz dava sonuçlanmadan kamu oyuna yaptığı açıklamalar, yargılamaların tarafsızlığı konusunda kamu oyunda şüpheler uyandırmaktadır. Mahkeme Başkanının kamu oyuna yaptığı açıklamalar nedeniyle, daha önce de Cumhuriyet Halk Partisi, Başkan hakkında açtığı her davada hakimin reddi talebinde bulunmaktadır. Yine Anayasa Mahkemesi açılış yılı konuşmasında, doğrudan hükümeti hedef alan açıklamalar, devam eden davalar hakkında imalarda bulunması bir başka krize neden olmuştur. Dolayısıyla, sorunun bu yönü, konjonktürel ve geçicidir. Anayasa Mahkemesi Başkanının görev süresi 13 Mart 2015 tarihinde sona erecektir.
Sorunun bir diğer yönü Mahkeme’nin “yargısal aktivizm” alışkanlığıdır. Liberal demokrasilerde egemenlik milletin kabul edilir, millet egemenliğini anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanır (An.m.6). Hukuk devletinde egemenliği kullanan tüm organlar, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetki ve görevlerini icra etmeleri gerekir. Ancak, Anayasa Mahkemesi, kurulduğu günden bu güne, bir yargısal aktivizm içine girerek, zaman zaman kurucu iktidar rolüne soyunup Anayasa değişikliklerini esastan denetlemiş, yasamanın yerine geçip Cumhurbaşkanlığı seçimini Anayasaya aykırı olarak iptal etmiş, hükümetlerin düşürülmesine yol açacak şekilde siyasi partileri keyfice kapatmıştır. Mahkeme’nin bu aktivist tutumunu engellemek üzere 2010 Anayasa değişikliği yapılmış, Mahkemenin yapısı ve yetkileri yeniden düzenlenmiştir. Özellikle siyasi partileri kapatma konusunda yetkileri daraltılmıştır.
Ancak, Mahkemeye verilen bireysel başvuru yetkisi, “yeni bir aktivizm” alanı oluşturmuştur. Bireysel başvuru kapsamında Mahkeme süper temyiz mahkemesi gibi hareket etmeye başlamış, Anayasa’da “kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” dediği halde, mahkeme kararlarına ilişkin temyiz niteliğinde incelemeler yapmaya başlamıştır. Başvuru yapılabilmesi için iç hukukun tüketilmesi gerekir dediği halde, bu kuralı çok geniş yorumlayarak Twitter kararında, iç hukuku tüketilmeden başvuruyu kabul etmiştir. Mahkemenin usul kurallarını çok geniş yorumlaması, başvuru sayısının yirmi bini geçmesine sebep olmuştur. Özgürlüklerin koruması bakımından önemli bir yol aktivist tutuma feda edilmektedir.
2-Anayasa Mahkemesi’nin Twitter ve benzeri kararlarda olduğu gibi bireysel başvuru hakkı üzerinden bütün yasal düzenleme ve yargı kararlarında meclisin ve yargının üzerinde bir pozisyon almasını yetki gaspı olarak görüyor musunuz?
Yetki gaspı, Anayasa ve kanunlarla bir başka organa tanınan yetkinin, bir diğer organ tarafından kullanılması olarak açıklanabilir. Anayasamıza göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (m.6). Anayasa Mahkemesi, son dönemde verdiği kararlarda aktivist bir tutum içinde usul kurallarını “geniş yorumlamakla” birlikte, bu durum için yetki gaspı diyemeyiz. Yetki gaspı çok ağır bir hukuksuzluktur. Yetki gaspı olan bir hukuki işlem yok hükmünde sayılması gerekir. Bu Anayasa Mahkemesi gibi yüksek yargı organının tüm üyelerini ağır bir ithamla suçlamak olur.
3- Anayasa Mahkemesi 1995 yılında benzer bir başvuruda seçim barajı ile ilgili başvuruyu reddetmişti. Aynı konuyu yeniden gündemine alması hakkında ne düşünüyorsunuz?
Anayasa Mahkemesine, bazı siyasi partiler tarafından bireysel başvuru yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi kendiliğinden iptal, itiraz ya da bireysel başvuru davası açamaz. Mahkeme, 1995 yılında seçim barajına ilişkin kanunun iptal talebini reddetmiştir. Ret kararlarına karşı on yıl içinde tekrar dava açılamaz. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin red kararları mutlak anlamda kesin hüküm niteliği taşımamakta, aynı hükme karşı 10 yıl sonra tekrar dava açılabilmektedir. Nitekim Mahkeme daha önce aynı konuda içtihadını da değiştirebilmektedir. Örneğin daha önce başörtüsü yasağını savunurken, şimdi başörtüsü özgürlüğünün anayasaya aykırı olmadığına hükmetmiştir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin daha önce iptal etmediği bir kanun daha sonra iptal etmesi, daha önce aykırı demediği bir konuda içtihat değiştirerek aykırı demesi mümkündür.
4-Sizce seçim barajı ile ilgili bir yasaya karşı siyasi partiler bireysel başvuru yapabilir mi?
Anayasa Mahkemesi’nin önceki içtihatlarına göre, siyasi partiler bireysel başvuru yapamaz. Anayasa ve siyasi partiler kanununda siyasi partiler tüzel kişi olarak kabul edilmekte ancak, kamu veya özel hukuk tüzel kişisi olduğu belirtilmemektedir. Anayasa Mahkemesi de yıllardan beri, siyasi parti kapatma davalarında siyasi partileri “özel hukuk tüzel kişisi” saymamış, “sui generis” (kendine özgü) tüzel kişi olduğunu kabul etmiştir. Eğer Mahkemenin önceki içtihadı geçerli ise siyasi partiler özel hukuk tüzel kişisi olmadığından kişi yönünden başvurunun reddi gerekir. Ancak, Mahkeme bu içtihadından dönerek, siyasi partileri özel hukuk tüzel kişisi olarak nitelendirebilir.
AYM Kuruluş Kanunun 45/3. Maddesine göre, “Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamaz”. Kanun’un 46. Maddesine göre, “Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir (f.1). …Özel hukuk tüzel kişileri sadece tüzel kişiliğe ait haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunabilir (f.2)” Siyasi partileri özel hukuk tüzel kişisi kabul edersek, “sadece tüzel kişiliğe ait haklar” bakımından başvuru yapabilirler. Ancak, siyasi partilerin başvuru yapabilmesi için “güncel bir hakkın doğrudan” etkilenmesi gerekir. AYM ve AİHM daha önce verdiği kararlarda seçim barajının bir ihlal oluşturmadığına karar vermiştir. Seçim barajının bir ihlale yol açmadığı daha önce belirlendiğine göre, burada yasama organına atfedilebilecek bir ihmal yoktur. Ayrıca, seçim süreci başlamadığına göre, hangi partilerin seçime katılıp katılmayacağı belli olmadığına göre, “güncel ve doğrudan” bir etkilenmeden söz edilemeyeceğinden, “yasaya karşı doğrudan” bireysel başvuru yapılmış olmaktadır.
Yasanın güncel uygulaması olmasa dahi seçimlerde uygulanacağından, “potansiyel mağduriyet” doğurmakta olduğu iddia edilebilir. Ancak doğrudan yasama işlemlerine karşı bireysel başvuru engellendiğine göre, yasanın potansiyel mağduriyet doğurduğu ileri sürülerek, açık yasa hükmü devre dışı bırakılamaz. Ayrıca Türkiye’de seçim barajı 1983 yılından beri uygulanmaktadır. Bu partiler yeni kurulmadığına göre, barajın varlığından yeni haberdar olmuş olamazlar. AYM ve AİHM seçim barajının bir ihlal oluşturmadığına karar verdiğine göre “devam eden bir ihlalden” de söz edilemez.
5- Anayasa Mahkemesi %10 seçim barajına ilişkin kanunu iptal edebilir mi?
Kamu hukukunda genel ilke kamu görevlileri bakımından “yetkisizlik asıl yetki istisnadır”. Dolayısıyla kanunda açıkça yetkilendirilmeden yorum yoluyla yetki üretilemez. Anayasa Mahkemesi Kuruluş Kanununda bireysel başvuru sonrası değişiklik yapılırken bu konu gündeme gelmiş, ancak Yasama organının iradesi bu yetkinin verilmemesi şeklinde tecelli etmiştir. Kanun tasarısının ilk şeklinde, 49. maddenin 6. fıkrasında, “Bölümler, bireysel başvuru sırasında temel hak ihlalinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa, iptali istemiyle Genel Kurula başvururlar.” denilmekteydi. Ancak bu düzenleme TBMM Anayasa Alt Komisyonunda taslak metinden oy birliği ile çıkarılmıştır. Alt Komisyon tartışmalarında, bu yolun açılması yeni bir iptal yolu açacağı, Bölümlerde görev yapan üyeler Genel Kurulda da görev yapacağından, AYM hem hakim hem de savcı durumuna düşeceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla Yasa koyucunun iradesi, Anayasa Mahkemesine bireysel başvurular kapsamında kanunları iptal etme yetkisi vermeme yönünde olduğu açıktır. Anayasa Mahkemesi yorum yoluyla bu yolu açması, Kanunun amacına aykırı bir yorum olmuş olur.
Bundan daha da önemlisi, Anayasa Mahkemesinin artık “siyasi parti katma ve yüce divan yargılamalarında” da itiraz yolunu işleterek kanunu iptal yetkisi bulunmamaktadır. AYM Kuruluş Kanunu 30.3.2011 tarihinde yenilenmiş yeni düzenleme ile önceki Kanunun 18. Maddesinde olan, “Yüce Divan sıfatıyla çalışırken veya siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin davalarda aynı Madde gereğince ön mesele olarak bakması gereken işleri karara bağlamak” ifadesi Kanundan çıkarılmıştır. Dolayısıyla yeni düzenleme ile, AYM’nin kendi baktığı davalarda hiçbir şeklide ön mesele yapıp itiraz yoluyla kanunu inceleyerek iptal etme imkanı tanınmamaktadır. Dolayısıyla, Mahkeme seçim barajını ilişkin konuyu itiraz yolunu işleterek inceleyemez.
6-Türkiye askeri vesayetten ve yargı vesayetinden kurtuldu derken şimdi Anayasa Mahkemesi vesayetine doğru gidiyor şeklinde bir eleştiri var. Bu eleştiriyi haklı buluyor musunuz?
Anayasa Mahkemesi’nin ana görevi yasama işlemlerini denetlemek, bireysel başvuru yoluyla bireyin hak ve özgürlüklerini korumaktır. Dolayısıyla bu mahkemeler demokrasilerde hak ve özgürlükleri koruma işlevine sahiptir. Anayasa Mahkemesi kurulduğu ilk yıldan son on yıla kadar, hak ve özgürlükleri koruma yerine, vesayetçi yapılar tarafından belirlenen resmi bir ideolojinin bekçiliğini yapmıştır. Laikliğe ilişkin katı yorumu ile hem siyasi parti hem de inanç özgürlüğü yönünde baskıcı uygulamalara zemin hazırlamıştır. Ancak Türkiye’de yaşanan son yıllardaki değişim, vesayetçi yapıların etkisizleşmesini sağlamıştır. Özellikle 2010 Anayasa değişiklikleri ile Anayasa Mahkemesinin yapısı ve yetkilerinde yapılan değişikliklerle ve özellikle bireysel başvuru hakkının getirilmesi ile, Mahkemeye daha özgürlükçü bir rol biçilmek istenmiştir. Ancak, Mahkemenin eski alışkanlıkları zaman zaman ortaya çıksa bile, bunun geçici ve konjonktürel bir durum olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle yakın gelecekte Mahkemenin aktivist tutumunun, sistemi çalışmaz hale getirdiği anlaşılınca, kendi kendini sınırlama yoluna gideceğini düşünüyorum. Mahkeme zaman geçtikçe vesayetçi bir tutum değil, özgürlükçü bir tutum alacaktır.
7- Anayasa Mahkemesi’nin seçim barajını kaldırmasını aynı mahkemenin 367 kararına benzetenler var. Sizce bu benzetme doğru mu?
Bu iki durum arasında “siyasi takdir alanına” müdahale etme yönüyle bir benzerlik olduğu ifade edilebilir. Anayasa Mahkemesi 367 kararıyla, siyasete müdahale etmiş ve Cumhurbaşkanlığı seçimlerini iptal etmiştir. Seçim barajını iptal etmekte yine siyasete bir müdahale anlamına gelir. Seçim sistemleri ve onun bir unsuru olan seçim barajları bir hak konusu değil, siyasetin konusudur. Nitekim bu durum daha önce hem AYM hem de AİHM kararlarında kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 1995 tarihli kararında şöyle denilmektedir (AMK, E. 1995/54, K. 1995/59, KT: 18.11.1995).:
“Seçime katılan ve 2839 sayılı Yasa’nın 33. maddesinde öngörülen % 10’luk ülke barajını aşan siyasî partilere verilecek ülke seçim çevresi milletvekilinin hesabında gözetilecek ölçünün yasama organının takdiriyle yürürlüğe konulduğu açıktır. Seçim sistemlerinin anayasal ilkelere ödünsüz uygunluğu yanında kimi zorunlu koşulları içermesi kaçınılmazdır. Sistemin doğasından kaynaklanan ve yüzdelerle konulan barajlar, ülke yönünden, seçme ve seçilme hakkını sınırlayıcı, olağandışı ölçülere varmadıkça uygulanabilir, kabûl edilebilir ve aykırılığından söz edilemez belirlemelerdir. Yasama organının anayasal çerçeveye bağlı kalarak takdir ettiği sınırlama ve aşırı sayılmayacak düzeydeki baraja rakam ve oran olarak elatmak, yargısal denetimin amacıyla bağdaşmaz. Kaldıki % 10’luk baraj yönetimde istikrar ilkesine uygundur ve temsilde adalet ilkesiyle de bağdaşmaktadır. Bu nedenle bu kurala yönelik iptal isteminin reddi gerekir.”
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin Türkiye’de genel seçimlerde uygulanan %10 genel barajı açıkta tartıştığı kararı, Mehmet Yumak ve Resul Sadak kararında, “1 Nolu Protokolün 3. maddesi ile korunan hak mutlak bir hak değildir. Bu hak bir takım zımni sınırlamalar içerdiği gibi bu alanda devlete geniş bir takdir yetkisi vermektedir … Bu bağlamda 3. madde seçimlerin “ halkın kanaatinin özgürce ifade edilmesini sağlayacak koşullarda”, “makul aralıklarla”, “gizli oyla” ve “serbestçe” yapılmasının ötesine gitmemektedir. Bu koşullar uyulmak şartıyla madde herhangi bir seçim sistemini zorunlu kılmamaktadır. Seçim sistemine ilişkin kurallar her devletin tarihsel ve siyasal faktörlerine bağlı olarak değişmektedir. (Yumak ve Sadak-Türkiye Kararı, p. 61).
Kararlardan da anlaşıldığı gibi seçim barajları seçim sistemleri ile ilgilidir. Yönetimde istikrarın sağlanması bakımından hangi seçim sisteminin “yerinde olduğuna” mahkemeler değil, siyasi makamlar karar verir. Tıpkı ceza adetini belirleme siyasi takdir alanında olduğu gibi, temsilde adaleti belirleme de siyasi takdir konusudur. Yargının bunu denetlemesi, yerindelik denetimine girer. Yüzde on seçim barajıyla dört parti Meclise girerken, dar bölge sistemine geçilince ve baraj kalkınca yeni dört parti Meclise girdiğinde, temsilde adalet sağlanmış olacak mı? Bu nedenle, hangi seçim sistemi getirilirse getirilsin, bu gerekçeyle temsilde adalete aykırı diye, yargının müdahalesine konu olabilir.
8-Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuruların kapsamının bundan sonra genişlememesi ve yetki gaspına izin verilmemesi için ne yapılması gerekir?
Bunun iki çözümü var: Birinci Anayasa Mahkemesi üye sayısının artırılmasıdır. Mahkeme’nin iş yükü bireysel başvurular ile birlikte çok artmıştır. Çok yakın bir gelecekte, Mahkeme bu iş yükünün altından kalkamayacak hale gelecektir. İkinci çözüm yolu ise, üyelerin en az üçte biri ya da yarısını Meclisin seçmesidir. Bu Anayasa Mahkemesinin demokratik meşruiyetini güçlendirecek, toplumla olan bağını artıracaktır. Yasama organı ile olan yetki uyuşmazlıkları azalacaktır. Avrupa Ülkelerinin çoğunda genel uygulama bu yöndedir.
9- Anayasa mahkemesi seçim barajı ile ilgili bireysel başvuruyu kabul ederse bunun siyasi ve hukuki sonuçları nasıl olur?
AYM Kuruluş Kanunun 50. Maddesine göre, “İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedebilir”. Bu kapsamda Mahkeme, TBMM’ye seçim barajının kaldırılması için yasal değişiklik yapılmasına hükmedecektir. Ancak bu karar hiçbir şekilde TBMM’nin derhal bir kanun çıkarmak şeklinde harekete geçmesini zorunlu kılmayacaktır. Bu süreçte kanun değişmeyeceğinden, seçime yine barajlı seçim sistemi ile girilecektir. Ancak, barajı geçemeyen tüm partiler, daha sonra “tazminat talebini” gündeme getirebilecektir.
Anayasanın 153. Maddesine göre, “Anayasa Mahkemesi kararları kesindir…Kanun…hükümleri, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın RG yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez”. Anayasanın bu hükümleri çerçevesinde AYM seçim barajına ilişkin hükmü iptal ederse, karar RG yayımlandığı tarihten itibaren Türkiye’de seçim barajı artık uygulanamaz. Ancak AYM isterse iptal hükmünün yürürlük tarihini bir yıla kadar erteleyebilir. Bu durumda seçimler geçmiş olur, önümüzdeki seçimlere yine barajla gidilir.
Anayasanın 67/son. Maddesine göre, “Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz”. Bu hüküm, AYM’nin iptal hükmünü kapsamaz. Anayasa Mahkemesinin Anayasa aykırı bularak iptal ettiği seçim kanununun ilgili hükmü, bu kapsamda bir yasal değişiklik olarak nitelendirilemez. Bu durumda iptal hükmünün yürürlük tarihini ertelemez ise, seçim barajı ortadan kalkmış olacak, bu konuda gerekli yasal ve Anayasal değişiklikler yapılmazsa seçime barajsız seçim sistemi ile girilmiş olacaktır.
İptal hükmünün bu sonucu ortaya çıkarması bile açıkça bu kararın yanlışlığını göstermeye yetmektedir. Anayasanın 153. Maddesine göre, “Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez”. Oysa Mahkeme, seçim barajını önceki içtihadının ve AİHM’nin içtihadının aksine iptal etmesi durumunda, ilk genel seçimlerde uygulanacak “seçim sistemini” Mahkeme belirlemiş olmaktadır. Barajın iptali seçim sistemini bütünüyle etkilemekte, iptal ile Mahkeme kanun koyucu gibi seçim sistemini değiştirmiş olmaktadır.
05.12.2014
Prof.Dr. Abdurrahman EREN
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Bir yanıt bırakın
Yorum yapabilmek için oturum açmalısınız.